（2011）沪高民一(民)再提字第27号 (5)
上海市人民检察院抗诉认为，原审法院以2002年3月2日作为开工日期错误，应以2001年11月30日金厦公司实际进场日作为开工日期；终审判决以合同质量违约金条款重复约定为由，大幅度调整工程质量违约金数额，缺乏依据。
本院再审过程中，正文公司的申诉意见与理由与检察机关的抗诉意见一致。金厦公司辩称，工程开工日期应以首份开工报告载明的日期为准，因正文公司在建设过程中，有增加工程量、变更设计等行为，故延误工期系正文公司的责任，不应由金厦公司承担。此外关于工程质量问题，因工程竣工时，相关部门的质量评定由原来的评定制改为备案制，故工程质量只有合格与否之分，并无优良、合格的区分，并非二审法院称的双方的质量评定约定高于国家标准；如果要对涉案工程进行质量评估，需按合同约定，由第三方杨浦区建设工程安全质量监督站参与评级，方为有效，现原审法院没有有效的证据证明系争工程的工程质量不符合合同约定前提下，判决金厦公司承担违约责任，缺乏依据。同时，金厦公司亦不同意本案二审判决，向本院申请再审，申请再审理由与答辩意见一致，要求再审改判。
本院再审过程中，正文公司于2012年6月15日向本院致函要求撤销上海信昌律师事务所卜兴发、孔谦两位律师的代理资格，另行委托上海一曼律师事务所薛一曼、张震两位律师为其诉讼代理人。
本院再审查明，上海市第二中级人民法院二审查明的事实属实。
本院再审过程中，正文公司向本院提供了上海市杨浦区建设工程安全质量监督站于2012年6月18日出具的一份《关于正文花园工程验收质量优良、合格评定和备案的说明》，载明：1、备案制是工程参与各方共同对竣工项目进行验收和评定质量等级。然后报政府建设行政管理部门审评备案。2、国家及上海市建筑工程质量评定标准、验收规范没有因为备案制而改变。本工程竣工验收所用的优良、合格标准与双方合同约定的质量等级“优良、合格”，是一致的标准。3、本工程竣工验收的质量等级要求是由建设方和施工单位按双方合同约定执行。4、本工程的竣工验收、质量等级评定符合国家及上海市现行的建筑工程质量评定标准、验收规范及工程建设强制性条文。正文公司以此证明，金厦公司的施工质量不符合合同约定，应当承担合同约定的违约责任。金厦公司发表书面质证意见认为，首先，上海市杨浦区建设工程安全质量监督站该份说明没有加盖公章，而是该监督站的安全质量监督专用章，故真实性及合法性不予认可。其次，本案一审时的主审法官曾向上海市建设工程安全质量监督站的人员进行调查，明确工程质量验收改为备案制后，评定标准亦发生变化，备案制的合格标准高于评定制的优良标准，故上海市杨浦区建设工程安全质量监督站作为区级质量监督站本身无权对质量验收情况进行解释或说明。最后，双方合同约定工程质量验收由上海市杨浦区建设工程安全质量监督站共同参与，实际上，该站并未参与工程质量验收，而是由诉讼双方随意填写。因此上海市杨浦区建设工程安全质量监督站在未参与工程质量验收情况下，却确认工程质量验收等级是按双方合同约定执行，显然没有事实依据。
本院另查明，建设部于2002年8月12日发布建标[2002]212号文《关于贯彻执行建筑工程堪察设计及施工质量验收规范若干问题的通知》第五条规定：新版规范实施日期前的在施工程，执行新版规范有困难时，可按照旧规范执行。新版规范实施日期后至2003年1月1日前的在施工程，原则上应按照新规范执行，已按照旧规范设计的在施工程，可按照旧规范继续执行。对2003年1月1日前已签订施工合同且尚未正式开工的工程，应当按照新版规范修改设计后方可施工。凡在2003年1月1日后签订堪察、设计、施工合同的工程，必须按照新版规范执行。
本院再审认为，本案之争议焦点在于系争工程质量是否未达合同约定的标准及责任承担和金厦公司是否应承担延误工期的违约责任。
首先，关于系争工程质量是否未达合同约定的标准及责任承担问题。金厦公司认为，系争工程在竣工验收时，质量评定标准已发生改变，系争工程系按新标准备案，在新标准下，不再有优良与合格之分，故正文公司要求金厦公司承担优良率不符合合同标准的违约责任没有依据。正文公司认为，系争工程在竣工验收时的《验收备案表》上对工程质量的评定亦分优良与合格，故系争工程的质量评定标准系采用旧标准，而非新标准，杨浦区建设工程安全质量监督站的说明也证实了这一点。对此，本院认为，双方对系争工程竣工验收时适用的质量评定标准各执一词。就本案而言，合同签订时质量评定的旧标准尚在沿用，但至工程竣工时，新标准已经替代旧标准。但是国家有关部门对于新标准实施前的工程作了例外规定，即建标[2002]212号文，根据该文件的意见，在新版规范实施日期后至2003年1月1日前的在施工程，原则上按照新规范执行，已按照旧规范设计的在施工程，可按照旧规范继续执行。此外，金厦公司自己盖章确认的《验收备案表》上其中4、6、12号楼的竣工验收意见栏中质量等级表述为合格，其余1、2、8、13－17号楼的质量等级则为优良。4、12号楼主体工程的《分项、分部工程质量验收证明书》以及《工程质量评估报告》记载，就4号楼主体工程、12号楼主体工程(1-10层)，施工单位金厦公司自评等级优良，监理单位上海海龙工程技术发展有限公司核定等级合格。就12号楼主体工程(11层-屋顶)施工单位金厦公司自评等级合格，监理单位上海海龙工程技术发展有限公司核定等级亦为合格。如果按金厦公司所称，新标准下工程质量评定没有优良和合格之分，但是在其盖章确认的《验收备案表》和《分项、分部工程质量验收证明书》上对工程质量的评定却仍然存在优良和合格之分，故金厦公司认为系争工程竣工验收时的质量评定标准系采用新标准的主张，本院不予采信。本院确认，双方仍按合同约定的质量评定标准对系争工程进行竣工验收，在此基础上，金厦公司承建的11幢楼的工程质量未全部符合合同约定，应当承担相应的违约责任。正文公司根据合同约定，主体工程未达到全部优良等级，按工程总造价的1.5%进行罚款（1,206,220.6元）以及单位工程优秀率未达到85%按下降百分点扣除保证金（30万元），要求金厦公司支付上述两项违约金共计1,506,220.6元，于法有据，应予支持。金厦公司在原审中称合同约定的违约金过高，但未提供相应的依据。原审据此酌情判决金厦公司承担80万元违约金显属不当，本院依法予以纠正。
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