（2012）沪高民一(民)再提字第13号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：余某某。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：上海福垄消防工程有限公司。
余某某因与上海福垄消防工程有限公司（以下简称福垄公司）确认劳动关系纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民三（民）终字第828号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2012年5月25日作出沪检民行抗字（2012）25号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年6月11日作出（2012）沪高民一（民）抗字第26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年7月11日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派代理检察员出庭。申诉人余某某、被申诉人福垄公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月6日，一审原告福垄公司起诉至上海市浦东新区人民法院称，福垄公司将龙耀路隧道防护板安装工程承包给案外人张文，由张文组建工程队进行施工。张文招用了余某某。福垄公司认为，其已将工程分包，人员招用及工资结算皆由张文负责，余某某也不接受福垄公司管理，故双方并无劳动关系，要求法院判令确认2010年1月6日至2010年1月23日期间福垄公司与余某某之间不存在劳动关系。余某某辩称，其于2010年1月6日在张文的带领下进入福垄公司的龙耀路隧道工地从事防护板安装工作，并于2010年1月23日在施工过程中被运送材料的新垄防火材料有限公司货车撞伤。福垄公司违反法律规定将龙耀路隧道防护板安装工程承包给不具有独立用工主体资格的自然人张文，应由福垄公司承担用工主体责任，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
上海市浦东新区人民法院一审查明，余某某系本市外来从业人员，2010年1月6日至2010年1月23日期间在龙耀路隧道工地从事防护板安装工作。2010年1月23日，余某某在安装防护板时被车辆撞伤。2010年10月21日，余某某申请仲裁，请求确认2010年1月6日至2010年1月23日期间双方之间存在劳动关系。2010年11月19日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会裁决支持余某某请求，福垄公司不服，诉至上海市浦东新区人民法院，请求判令确认2010年1月6日至2010年1月23日期间双方之间不存在劳动关系。
一审另查明，福垄公司系具备独立用工主体资格的企业法人，其承包了龙耀路隧道防护板安装工程。后福垄公司又与自然人张文达成协议将该工程分包给张文，工程款按人民币（以下币种相同）10元/平方米计算，平时以暂支单形式领取，待完工后以结算清单方式结清，人员招用及工资结算系由张文负责。张文按照7元/平方米计发余某某的工资。
上海市浦东新区人民法院一审认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，福垄公司认为因其已将工程承包给张文，而余某某系张文招用，并非福垄公司人事部门招聘，故双方之间不存在劳动关系。福垄公司上述主张于法无据，不予支持。福垄公司将龙耀路隧道防护板安装工程承包给不具备用工主体资格的自然人，应由福垄公司承担招用余某某而产生的用工主体责任。双方均确认2010年1月6日至2010年1月23日期间余某某在龙耀路隧道工地从事防护板安装工作，故确认2010年1月6日至2010年1月23日期间双方之间存在劳动关系。据此，上海市浦东新区人民法院于2011年2月22日作出（2010）浦民一（民）初字第37655号民事判决：确认2010年1月6日至2010年1月23日期间上海福垄消防工程有限公司与余某某之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
福垄公司不服，向上海市第一中级人民法院上诉，请求撤销原判，改判支持其原审诉请。理由是，其已经将涉案工程发包给了张文，余某某系由张文带至施工现场，工资由张文发放，工作不受福垄公司的指挥支配，依据相关规定双方之间不存在劳动关系，原判缺乏法律依据。余某某则不接受福垄公司的上诉主张，同意原审判决，要求二审法院驳回福垄公司的上诉请求。
上海市第一中级人民法院二审查明，原审查明的事实无误。
上海市第一中级人民法院二审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，被上诉人余某某确在上诉人福垄公司承包的龙耀路隧道工地从事了劳动，但其系由案外人张文招用并支付工资。而且根据本案现有证据，尚不足以证明余某某在提供劳动过程中须接受福垄公司的考勤、指挥等管理，亦不足以证明余某某与福垄公司之间有建立长期稳定的劳动关系的意思表示。故余某某与福垄公司之间并未形成劳动关系中的人身从属特性，双方之间的法律关系不能认定为劳动关系。福垄公司要求确认其与余某某之间不存在劳动关系的请求，予以支持。余某某因本次受伤造成的损失，可在法定时限内通过其他法律途径予以主张。据此，该院于2011年6月10日作出（2011）沪一中民三（民）终字第828号民事判决：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2010）浦民一（民）初字第37655号民事判决；二、福垄公司与余某某之间不存在劳动关系；一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取，二审案件受理费10元，由福垄公司负担。
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