（2012）沪高民一(民)再提字第2号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）上海江山大厦房地产有限公司。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）张某。
原审第三人上海秋涛房产咨询有限公司。
申诉人上海江山大厦房地产有限公司（以下简称江山公司）因与被申诉人张某、原审第三人上海秋涛房产咨询有限公司（以下简称秋涛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民二（民）终字第1467号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2011年12月26日作出沪检民行抗字（2012）1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年1月16日作出（2012）沪高民一（民）抗字第7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员出庭。江山公司的委托代理人，张某的委托代理人，秋涛公司的法定代表人及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月6日，张某起诉至上海市徐汇区人民法院称，2005年12月，其与江山公司签订一份商品房预售合同，约定：张某购买江山公司位于本市肇嘉浜路1065号甲幢1205室房屋一套（以下简称涉案房屋），建筑面积暂测172.73平方米，总价款暂定人民币3，886，425元（以下币种相同）,2005年12月23日前支付首期房款1，946，425元，余款1,940,000元向银行办理按揭贷款手续，若未办理银行按揭贷款的，张某应在7天内补足余款。江山公司应于2006年8月31前交房，如未按约交房，江山公司应按已付房款的日万分之三支付违约金。合同签订后，张某如约支付了首期房款1,946,425元，并去银行办理按揭贷款，但由于江山公司的原因致银行无法办理贷款手续。之后，张某向江山公司要求履行交房义务，但江山公司予以拒绝。故要求法院判令：一、江山公司继续履行《上海市商品房预售合同》，向张某交付涉案房屋并协助张某办理房地产权证；二、江山公司支付逾期交房的违约金(以1,946,425元为本金，自2006年9月1日起计算至实际交房之日止，按每日万分之三计算，暂计至2009年2月28日为531,957.95元)。
江山公司辩称，张某按约应于2005年12月23日前支付房款的50％，但张某直至2006年2月16日才支付上述款项，且未支付剩余房款，江山公司已办理了涉案房屋的预告登记，现房屋实测面积比暂测面积增加了2.45平方米。因张某未能按约支付全部房款，江山公司有权拒绝向张某交付房屋，张某未按约支付全部房款，已构成违约，故提出反诉，要求张某支付房款1,995,175元并支付逾期付款的违约金(以1,995,175元为本金，按每日万分之三计算，自2005年12月30日起计算至实际付款之日止，暂计至2009年3月18日为720,059元)。
针对江山公司的反诉请求，张某辩称其已按约支付了首期房款1,946,425元，剩余房款是因江山公司不配合张某办理相关手续，致使张某无法获得银行贷款而未能支付，并非张某故意违约，故不同意江山公司要求张某支付违约金的诉请。对于剩余房款，张某要求江山公司继续配合其办理银行按揭贷款，如因张某原因无法获得银行贷款的，张某愿在7天内补足余款。
秋涛公司述称，由于江山公司尚欠其款项没有支付，故经张某同意，用江山公司拖欠秋涛公司的款项充抵了张某应支付的首付款，由于江山公司的原因发票出具晚了，张某实际早已支付首期购房款，故同意张某的诉讼请求。因秋涛公司与江山公司存在包销纠纷，故江山公司未去银行给张某办理贷款手续，并非张某有意不付剩余房款。
上海市徐汇区人民法院一审查明，2005年12月13日，张某与江山公司签订《上海市商品房预售合同》一份，合同约定：张某向江山公司购买本市肇嘉浜路1065甲号《江山大厦》（后改名为飞雕国际大厦）12层1205室房屋，暂测建筑面积为172.73平方米；在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1.按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补，2.江山公司同意当暂测面积与实测面积的误差超过+3％（包括3％），不向张某收取超过部分的房价款，江山公司同意当暂测面积与实测面积的误差超过-3％（包括-3％），张某有权单方面解除本合同……；总房价款暂定为3,886,425元，张某应于2005年12月23日前支付该房屋总价款的50％，计1,946,425元，余款1,940,000元由张某向银行办理按揭贷款，张某如无法办理或无法贷足50%，应于7天内补足余款。合同另约定，张某若未按合同约定的时间付款，应向江山公司支付违约金。违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起计算至实际付款之日止。该房屋的交付必须符合下列第叁种方案所列条件：……叁、张某认可江山公司在取得备案制验收合格后即具备该房屋的交付条件，江山公司于取得验收合格后的90天内取得《商品房房地产权证》（大产证）；江山公司定于2006年8月31日前将该房屋交付给张某，除不可抗力外；江山公司如未在约定期限内将该房屋交付给张某，应当向张某支付违约金，违约金按张某已支付的房价款日万分之三计算，违约金自本合同约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，江山公司应在交付之日前10天书面通知张某办理交付该房屋的手续，张某应在收到该通知之日起10天内，会同江山公司对该房屋进行验收交接，房屋交付的标志为备案制验收合格；在江山公司办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得了房地产权证（大产证）后30日内，由双方签署本合同规定的《房屋交接书》，作为办理该房屋过户手续的必备文件；双方在签署《房屋交接书》之日起30天内，由双方依法向上海市徐汇区房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续，申领该房屋的房地产权证（小产证）；该房屋买卖过程中所发生的税费按有关规定由双方各自承担。2006年11月20日，江山公司取得涉案房屋的大产证，涉案房屋实测面积为175.18平方米。
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