（2012）沪高民一(民)再提字第2号 (3)
上海市人民检察院抗诉认为，根据合同约定，江山公司享有先履行抗辩权，在张某未能证明其已支付全部房款的情况下，江山公司有权依据先履行抗辩权延迟交付房屋。此外，张某于2006年2月即向银行申请房屋贷款，但是由于张某自身的原因，致使贷款未能通过银行审核。张某在知道其贷款未能通过后即应在7天内补足余款，否则应承担违约责任。江山公司也分别于2006年12月26日、2007年12月21日向张某邮寄催款函。原审以张某未承认收到为由，仅判决张某承担在江山公司反诉之日起的违约责任，并判决江山公司承担延期交房的违约责任，缺乏事实和法律依据。特向法院提出抗诉。
本院再审过程中，江山公司除同意检察机关的抗诉意见外，另称，2006年2月，张某向银行申请按揭贷款，但未获银行审核通过，按约其应于2006年3月7日前补足余款，故剩余房款的违约金应从2006年3月7日起计算。根据合同约定，催收的函件如果系邮寄送达的，只要按照合同确定的地址邮寄送达的，则第5天视为送达，故其已向张某邮寄了催款函，原审法院没有认定该事实缺乏依据，要求依法改判。
张某辩称，江山公司没有证据证明银行何时通知其按揭贷款无法办理的情况，2009年2月25日银行盖章予以证明的材料也没有证明按揭贷款无法办理，故不存在7天内补齐余款的问题。其直至2009年4月，才知向银行申请的按揭贷款未能获得银行审核通过。合同中对贷款的时间没有明确约定，但对于江山公司的交房日期有明确约定，由于对方没有交房，故张某享有先履行抗辩权。其未收到江山公司邮寄的催款函件，坚持要求维持原判。
秋涛公司述称，原审判决已查清了事实，应驳回江山公司在再审中的诉讼请求。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明，江山公司与张某签订的《上海市商品房预售合同》第二十七条约定：“本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，必须用书面形式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式，送达本合同所列另一方的地址或另一方以本条所述方式通知更改后的地址。如以挂号邮寄的方式，在投邮后（以寄出的邮戳为准）第5日将被视为已送达另一方，如以直接送达的方式送达，则于另一方签收时视为已送达。”
2006年10月19日，江山公司将落款日期为2006年10月9日的书面通知以挂号信方式寄出，通知张某办理房屋验收交接手续；2006年12月28日江山公司又将落款日期为2006年12月26日的催款函以挂号信方式寄出。上述两封挂号信邮寄地址均为张某在合同中注明的地址。
张某于2006年2月向光大银行松江支行申请银行按揭贷款，但由于张某自己提供的材料未获银行审核通过，按揭贷款未获准。
又查明，2008年5月5日，张某之父张炜在上海市公安局松江分局经侦支队的谈话笔录中称，张某购买的涉案房屋总价款为388万余元，一半由银行按揭，一半付现金，但不知什么原因，银行按揭贷款没有办下来，该房屋也没有交付。
本院再审认为，本案争议焦点在于张某是否应当承担延期付款的违约责任及江山公司是否应当承担延期交房的违约责任。
首先，关于张某是否应当承担延期付款之违约责任问题。按照合同约定，张某的首期房款1，946，425元应于2005年12月23日前支付，但现有证据证明张某于2006年2月16日方才支付了上述款项，故原判认定张某应当承担该部分房款的逾期付款违约金并无不当，应予维持。此外，按照合同约定，张某有支付剩余房款的义务。张某于2006年2月向银行申请按揭贷款，但由于其自身原因未能获准。张某应在未能获准后的7天内补足余款。但江山公司未能提供银行通知张某拒绝办理按揭贷款具体时间的证据，故江山公司认为张某应从2006年3月7日开始承担逾期付款违约责任的观点缺乏事实依据，本院难以采信。但江山公司为向张某催讨剩余房款，按照合同约定的方式及地址于2006年12月28日向张某以挂号信方式邮寄了催款函，张某应从收到江山公司催款函之日起向江山公司支付剩余房款。根据合同约定，江山公司采用挂号信方式向张某邮寄催款函的，从邮寄之日起第5日视为已送达张某，故张某剩余房款的违约金可从2007年1月2日起计算。现张某以未收到上述催款函为由抗辩其不应承担相应的违约责任，缺乏依据，本院不予采信。
其次，关于江山公司是否应承担延期交房违约责任问题。按照合同约定，江山公司应于2006年8月31日前交付房屋，同时江山公司应于交付之日前十日通知张某。江山公司已举证证明其于2006年10月19日按照合同约定的方式和地址发函要求张某办理验收房屋交接手续，故应认定江山公司确认的最早交房之日为2006年10月29日，迟于2006年8月31日前交房的合同约定，构成延期交房，应承担相应的违约责任。但张某未按江山公司函件要求按时办理验收房屋手续，江山公司不应承担此后的延期交房违约责任。
另外，原判认为，江山公司坚持要求在张某支付了合同约定的全部房款后，才愿意向张某交付房屋，已违约在先，故张某在此情况下采取暂缓支付余款的方式维权，亦事出有因，非故意违约。本院认为，尽管合同中对张某支付剩余房款的时间没有明确约定，但张某选择于2006年2月向银行申请剩余房款的按揭贷款，按照银行按揭贷款的一般流程，张某获得按揭贷款并支付剩余房款的时间应在一个可以合理预期的范围内，故江山公司先履行抗辩权的主张虽缺乏合同依据，但结合本案实际，双方对同时履行各自承担的支付剩余房款和交付房屋义务应无异议。江山公司在知悉张某于2006年2月向银行申请按揭贷款后，主张张某支付剩余房款才交付房屋的行为并不构成故意违约。原判在认定江山公司已向张某发函要求交付房屋的同时，仍判决江山公司承担全部逾期交房的违约责任有误，应予纠正。
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