（2012）琼民二终字第26号(3)
周建昌不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的“被告的信息披露行为不构成证券虚假陈述”存在事实认定的错误。一审法院以“财政部未对华闻传媒的虚假陈述进行行政处罚”为由，认定华闻传媒受到行政处罚的不是信息披露行为，也不构成虚假陈述，这在实质上混淆了“虚假陈述”的认定要件和提起虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序要件。上诉人认为，财务数据直接决定会计信息质量的可靠性、真实性和准确性，财务会计报告又是反映会计信息质量的实际载体。作为上市公司法定披露文件，被上诉人将不再具有可靠性的内容失实的财务会计报告予以披露，就应当认定其信息披露存在虚假陈述等违法行为。《若干规定》第六条规定了行政处罚或刑事判决是投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的前置程序，是为了解决原告在起诉阶段的举证困难，免却其作为弱势群体繁杂的举证责任，但上市公司是否收到行政机关的行政处罚只是投资者提起虚假陈述民事索赔的前置程序条件，并不是认定虚假陈述的实体条件。一审法院混淆了“虚假陈述”的认定要件和提起虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序要件，该事实的错误认定导致了错误判决。二、一审法院认定的“被告的信息披露行为与原告诉请的损失没有因果关系”存在法律适用方面的错误。一审法院以“本案不存在更正日和揭露日”以及“华闻公司更正信息披露后公司的股价呈上升状态”为由，认定原告的损失是由市场风险和其他因素导致，与华闻公司更正信息的披露行为没有因果关系。这在法律适用上是错误的。首先，一审法院错误理解了揭露日的定义。因为更正日或揭露日不符合法律规定，进而否认虚假陈述的事实，在逻辑上是因果倒置的。其次，对于“损失是由证券市场系统风险等其他因素导致，与虚假陈述无因果关系”，被告负有举证责任。在原审被告未尽到举证责任的情况下，一审法院却以此作为推翻原告诉求的依据，从头至尾既没有论证是什么系统风险造成，又没有论证系统风险在所有因素中的影响。因此 法院在因果关系的认定上存在法律适用的错误，上诉人的损失与被上诉人的虚假陈述间存在因果关系。综上，被上诉人侵害了上诉人的知情权，应对上诉人的上述经济损失承担赔偿责任。请求二审法院：1、依法撤销海口中院的（2011）海中法民二初字第168号民事判决书。2、依法改判，判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失10111.82元。3、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用、公证费用。
华闻传媒公司答辩称：第一、现在审理此类案件最重要且最明确的法律规定是最高院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事案件若干规定，能否正确审理关键在于对该司法解释的解读。本案事实与其中两条规定有联系，一是第17条对于证券市场虚假陈述的定义，其中有两项关键，1信息披露必须针对重大事件，2是要求违背事实真相。应结合证券法五十九、六十、六十一、六十二、七十二条进行认定。结合本案事实财政部做出的事先告知书，都不属于证券法五十九、六十、六十一、六十二、七十二条规定的事项，故财政部的处罚不属于信息披露要求的重大事件。行政处罚针对的行为是财务核算行为，财务核算行为关联的财务事项都是关联的，只是因为核算方式发生差错可能做出处罚。故我们的行为不是违背事实真相的行为，仅核算方法发生差错。第二，本案争议的陈述更正日和揭露日，在司法解释的20条。该条中有虚假陈述揭露日、更正日的定义，结合该规定，两种方式截然不同，一种被揭露，一种自行主动公开，我们采取后者。其中重要的形式要件是必须履行停牌手续，自颁布以来从来没有得到修改，我们不能自行修改随意歪曲。
二审期间双方未向法院提供新证据。经二审审理查明，一审认定的事实属实。
根据双方当事人的诉辩主张，在当庭征询双方当事人的意见后，合议庭庭审中归纳本案的争议焦点为：1、2008年10月31日专员办作出的[2008]132号文中对被上诉人处罚的行为是什么行为？2、若处罚的是信息披露行为是否构成虚假陈述？3、被上诉人被处罚的信息披露行为与上诉人投资被上诉人股票上的投资损失是否存在因果关系？4、若处罚的是被上诉人的信息披露行为，且该信息披露行为构成虚假陈述，并与上诉人的投资损失存在因果关系，则上诉人的损失如何计算？
一、关于2008年10月31日专员办作出的[2008]132号文中对被上诉人处罚的行为是什么行为的问题。本院认为，专员办2008年10月31日作出的[2008]132号文对被上诉人的处罚，是针对被上诉人的会计报表中存在的问题进行的处罚，被上诉人会计报表中存在的问题反映在其2006年年报、2007年一季度报和2007年年报中，并在2008年年报中依《检查结论和处理决定》的要求进行了更正。专员办对被上诉人2007年度执行会计法的有关情况进行了处罚，被上诉人也认可了该处罚决定。因此，该行政处罚处罚的是被上诉人的信息披露行为。
二、关于该信息披露行为是否构成虚假陈述的问题。
本院认为，《若干规定》第十七条规定：“证券市场的虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述、或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”即构成虚假陈述的前提是要“违反证券法律”，而且要具体针对“重大事件”。何为“重大事件”？《若干规定》第十七条规定：“对重大事件，应当结合证券法的五十九条（现在的六十三条）、第六十条（现在的六十五条）、第六十一条（现在的六十六条）、第六十二条（现在的六十七条）、第七十二条（现在的七十七条）及相关规定的内容认定。”因此本案应重点审查华闻传媒年报中存在的问题是否属于对“重大事件”的虚假陈述来讨论。根据《检查结论和处理决定》，华闻传媒年报中被查处的错误是：一、新会计准则执行存在的问题，主要是应当作为年利润处理的没有作为年利润处理。二、会计核算及财务管理存在的问题，主要是应当确认为收入的却没有确认；不该计提坏账却计提了坏帐；多列了权责发生制的费用；记账原始凭证不合规定；会计科目使用错误。三、少缴税金，违反了《会计法》、《会计准则》、《税收征收管理法》、《企业所得税法》等财、税法律、法规及规章，其结果是年报少计了企业利润。这些错误，既不属于违反证券法律规定的错误，也不属于对《证券法》所规定的“重大事件”作出的违背事实真相的虚假记载、误导性陈述、或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。而是违反了会计、税收法律、法规或者规章。而且，从华闻传媒按《检查结论和处理决定》的要求在2008年年报中调整的数据来看，其资产总额由3，454，682，019.13元调整为3，465，434，456.18元，调整数为10，752，437.05元，调增0.31%；负债总额由930，942，289.47元调整为930，831，631.76元，调整数为-110，657.71元，调减0.01%；归属于母公司股东权益由1，961，836，220.86元调整为1，972，191，369.30元，调整数为10，355，148.44元，调增0.52%；少数股东权益由561，903，508.80元调整为562，411，455.12元，调整数507，946.32元，调增0.09%；利润总额由359，691，581.70元调整为378，263，222.01元，调整数为18，571，640.31元，调增5.16%；所得税由90，274，071.83元调整为91，060，136.38元，调整数为786，064.55元，调增0.87%；归属于母公司所有者的净利润由131，033，487.46元调整为148，311，116.90元，调整数为17，277，629.44元，调增13.18%；少数股东损益由138，384，022.41元调整为138，891，968.73元，调整数为507，946.32元，调增0.37%，除归属于母公司所有者的净利润和利润总额调整的幅度较大以外，其余科目调整幅度均很微小，难以影响股票市场，也不符合《若干规定》所指的“重大事件”的构成条件。此外，就投资者的心理而言，证券市场的一般规律是“大盘看走势，个股看业绩”，即上市公司的业绩是投资者选择股票时考量的重要元素，上市公司的业绩越好，越能吸引投资者的投资；业绩越差，越不能吸引投资者。在2006、2007年的年报中，华闻传媒少报了企业利润，年报中错误披露的业绩比实际业绩差，这种错误的披露不应成为吸引投资者投资的元素。2009年3月3日，华闻传媒公司在中国证监会指定的信息披露网站等媒体上发布的《关于财政部驻海南省财政监察专员办事处对公司2007年度会计信息质量检查结论和处理决定暨前期重大会计差错更正的公告》中，调增了总资产，调增了利润总额，调增了归属于母公司所有者的净利润，调减了负债。这种调整，对投资者来说，是利好消息而非利差消息；对华闻传媒这个上市公司而言，也是正面信息，而非负面消息。如果华闻传媒在2006、2007年报中正确披露业绩的话，那么就更可能引起投资者投资的积极性。综上所述，专员办查处的华闻传媒错误的信息披露，不是《若干规定》所指的违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述、或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为，也不会对投资者起错误诱导的作用，故华闻传媒年报信息披露行为中存在的错误，不构成虚假陈述。
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