(2012)浙温行终字第72号(2)
原判认定：某公寓2幢楼系高层建筑，外墙内建有油烟排放管道，原告金某、邵某、陈甲、高某系该幢楼住户。某公寓3幢楼与2幢楼相连，楼高两层，某公寓一层101室、二层201室位于该3幢楼内，规划用途为商铺。杭州某有限公司拟在该101室、201室设立分支机构某有限公司某分店销售西式餐、冷热饮品等，使用某公寓2幢楼外墙内管道排放油烟，委托某市环境保护设计科学研究院对该项目进行环境影响评价。2011年6月16日至2011年6月30日，某市环境保护设计科学研究院在某商铺门口、某公寓小区入口分别张贴公示听取项目所在单位和个人的意见和要求，无人反馈意见。同年7月，某市环境保护设计科学研究院就涉案项目出具建设项目环境影响报告表，结论为在全面落实各项环保措施的基础上，切实做到“三同时”，则从环保角度来看该项目的建设是可行的。2011年7月14日，杭州某有限公司向被告某区环保局提交申请报告，就涉案项目申请行政许可。同日，被告将涉案项目在温州日报上予以公示，告知鹿城区民航路某公寓周边的住户对涉案项目提出意见和建议。公示期间，无人反馈意见。2011年8月10日，被告受理杭州某有限公司的申请。同年8月15日，被告向第三人作出被诉温鹿环建［2011］84号函并送达第三人，原则同意环境影响报告表的结论和建议，同意建设项目的选址。原告金某、邵某、陈甲、高某不服，遂提起本案诉讼。
另查明：2011年8月15日，第三人某有限公司温州民航路分店经工商部门核准取得营业执照。
原判认为：1、《浙江省建设项目环境保护管理办法》第二十一条规定：“县（市、区）环境保护行政主管部门负责本行政区域内除应当由国家、省、设区的市环境保护行政主管部门审批以外的建设项目环境影响评价文件的审批”。涉案某有限公司温州民航路分店建设项目不属于国务院《建设项目环境保护管理条例》第十一条和《浙江省建设项目环境保护管理办法》第十九条、第二十条规定的国家、省、设区的市环境保护行政主管部门审批的建设项目，故被告某区环保局对该项目环境影响评价文件依法具有审批的职权。2、《浙江省大气污染防治条例》第三十六条第二款规定：“城市市区范围的居民住宅楼或者商住楼内，不得新建产生油烟污染的饮食服务经营场所，规划作为饮食服务用房的除外”。关于如何确定建设项目选址是否符合规划要求，温州市规划局温市规函字［2004］83号《关于实施＜浙江省大气污染防治条例＞有关规划问题的复函》明确：“由于历史原因及当前温州的实际情况，新建的建筑中综合型多功能的建筑较多。我局在对建筑进行功能确定时，是按《城市用地分类与规划建设用地标准》和《城市居住区规划设计规范》的相关要求进行分类。由于规划建筑功能分类中商业涵盖了餐饮功能，因此，商业建筑中能否安排餐饮用房，要看其是否符合环保要求及配套设施的情况，并且原则上须在规划该案报批时就加以明确和配套相应的设施（如停车等），在规划审批中加以明确。对于规划为商业功能但尚未专门明确餐饮功能的，由环保部门根据其设施的配套情况予以确定能否用于餐饮，并应公示征询大楼其余业主的意见。对于规划为办公或其他非商业建筑的，均不得改为餐饮功能。”根据上述复函的内容，涉案项目所在的某公寓一层101室、二层201室的规划用途为商铺，涵盖了餐饮功能，但尚未专门明确餐饮功能，其是否可以用于餐饮，应根据设施的配套情况予以确定，并征询大楼其余业主的意见。据某公寓平面图显示，该公寓2、3幢楼毗连建造，配套有专用油烟管道，某市环境保护设计科学院在出具《建设项目环境影响报告表》前也已经张贴公示征求项目所在单位和个人意见，被告因此审查环境影响报告表分析意见确认涉案项目符合规划要求后作出被诉行政许可，符合上述规定。3、《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人”。在被诉行政许可作出前，某市环境保护设计科学研究院已在某商铺门口、某公寓小区入口张贴公示予以告知，被告某区环保局亦登报向某区民航路某公寓周边的住户征求意见和建议，已经充分保护相关业主的合法权益。原告认为被告在作出行政许可前未告知利害关系人拟许可事项属程序违法的主张，不予支持。综上，被诉行政许可认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此判决：维持被告某区环境保护局于2011年8月15日作出的温鹿环建［2011］84号《关于<某有限公司温州民航路分店建设项目环境影响报告表>审查意见的函》的行政行为。
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