(2012)浙温行终字第72号(4)
被上诉人某分店辩称：1、涉案建设项目位于某公寓3幢楼101室和201室，其规划用途为商铺，已经涵盖了餐饮功能。根据某公寓的平面图，该公寓3幢楼与2幢楼毗连建造，且2幢楼外墙内设有专门油烟排放管道，以便与3幢楼的专门油烟管道相连，并已经过规划验收。可见，温州市规划局已许可3幢楼底层商铺作为饮食服务用房。且环评单位张贴公告后无人反馈意见，被上诉人某区环保局在温州日报上公告后也无人反馈意见。故涉案建设项目选址符合规划要求，被诉环保行政许可符合相关规定。2、温州市规划局《关于实施＜浙江省大气污染防治条例＞有关规划问题的复函》是作为本案证据，而不是法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院，本院对事实的认定及对证据的认证意见与原判一致。二审庭审中，各方当事人围绕被诉行政行为认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确等争议焦点进行了质证、辩论。综合各方意见，本院认为：1、根据被上诉人某区环保局提供的某公寓平面图，可以认定涉案建设项目所在的某公寓3幢楼101室、102室规划用途为商铺。按照《城市用地分类与规划建设用地标准》和《城市居住区规划设计规范》的规定，规划建筑功能分类中商业功能涵盖了餐饮功能。虽然涉案建设项目所在的3幢楼101室、102室未具体规划为餐饮功能，但在符合环保要求及配套相应设施的情况下，并不排除其用于餐饮功能。因与3幢楼相邻的2幢楼外墙内设有专用油烟排放管道，能够与3幢楼的油烟排放管道相连，3幢楼101室、102室的配套设施符合环保要求，且某市环境保护设计科学院已张贴公示征询大楼其余业主的意见。被上诉人某区环保局据此认定涉案建设项目选址符合温州市规划局《关于实施〈浙江省大气污染防治条例〉有关规划问题的复函》中所明确的用于餐饮功能的规划要求，并无不当。2、上诉人主张温州市环境保护设计科学研究院编制的《建设项目环境影响报告表》对汽车点餐过程中将会产生大量汽车尾气污染和噪声污染的评估明显不足、对楼顶油烟排放口与最近居民楼的距离不做如实评估，但未能说明充分的理由及提供相应的证据，本院不予支持。该报告表中适用的《建设项目环境保护管理条例实施意见》已被废止，并不影响整个环评报告文件的合法性。故对上诉人关于该报告表编制不实、质量低劣的主张，本院不予支持。3、被上诉人某区环保局接到涉案建设项目环保审批申请后，未及时向申请人出具书面受理凭证，导致其对涉案项目进行公示的日期早于受理凭证记载的受理日期，属于程序瑕疵，本院予以指正。其公示对象为“某区民航路某公寓周边的住户”，属于表述不规范，但不能据此认定公示对象排除了某公寓的住户。公示内容虽然没有明确油烟管道的位置及汽车穿梭店的情况，但并未违反法律规定。上诉人关于被诉行政行为程序违法的主张，本院不予支持。
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