（2012）浙温行终字第69号
浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙温行终字第69号
上诉人（原审原告）陈某，男，1974年12月19日出生，布依族。
委托代理人侯某，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）某区人力资源和社会保障局。
法定代表人潘某，局长。
委托代理人邹某、章某，该局工作人员。
原审第三人某锻压有限公司。
法定代表人姜某，执行董事。
委托代理人杨某，男，1968年10月9日出生，汉族。
上诉人陈某因诉某区人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，不服温州市龙湾区人民法院（2012）温龙行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2012年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人陈某的委托代理人侯某、被上诉人某区人力资源和社会保障局的委托代理人邹某、章某、被上诉人某锻压有限公司的委托代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，某区人力资源和社会保障局于2011年9月6日收到陈某要求享受工伤保险待遇以及一次性领取工伤保险待遇的申请，经审查该局于2011年9月26日作出《温州市职工工残计发核定表》，认定陈某工残时间为2011年6月29日，伤残等级为三级工伤，护理等级为无级别标准，定期伤残抚恤金为1200元/月。另查明，根据2012年3月19日温龙人社[2012]1号《关于启用某区人力资源和社会保障局印章的通知》内容，证实组建“某区人力资源和社会保障局”，不再保留某区人事劳动局、某市劳动和社会保障局某社保分局。
原判认为，1、《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。故某区人力资源和社会保障局以陈某参加工伤保险的月缴费工资1500元/月为基数作出工残津贴1200元/月的核定，并参照2011年温州市最低工资标准将陈某的工残津贴调整为1310元/月符合法律规定。陈某诉称计算基数以其实际工资2300元/月计算，其既未提供证据证明其实际工资数额，同时其诉请也缺乏法律依据，故不予采纳。2、劳社部发[2004]18号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》指出，对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。…… 1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。浙人社发[2011]253号《关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》规定，一级至四级工伤职工已经参加工伤保险或者一级至四级工伤职工工伤发生时尚未参加工伤保险但已纳入工伤保险统筹管理的，应当按月享受工伤待遇；未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以按月享受工伤待遇，也可以要求一次性领取工伤待遇。浙人社发[2011]253号文件的规定正是浙江省对1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体规定，将1至4级伤残农民工区分为已经参加工伤保险或者未参加工伤保险但已纳入工伤保险统筹管理和未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理两类，前者应当按月享受工伤待遇，后者可以由农民工自主选择。某区人力资源和社会保障局根据陈某发生工伤时已经参加工伤保险的情形作出按月支付工残津贴的核定并无不妥。陈某提出两个文件之间有冲突的意见不予采纳。据此判决：维持某区人力资源和社会保障局于2011年9月26日对陈某作出的温州市职工工残计发核定。
上诉人陈某诉称：1、上诉人于2011年7月6日向某区人力资源和社会保障局提出辅助器具一项工伤待遇申请，于同年9月6日提出一次性享受工伤保险待遇的领取报告。根据工伤待遇项目的完整性与统一性，应视上诉人提出的整个工伤待遇项目的申请时间为2011年7月6日，即在浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后<工伤保险条例>若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）下发之前申请，理应按照原规定一次性支付伤残津贴。同时，某区人力资源和社会保障局以新的文件规范过去的行为，违背法不溯及既往原则。况且该规范性文件与原劳动部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）相抵触，某区人力资源和社会保障局据此作出被诉行政行为，显属适用法律错误。2、上诉人与某锻压有限公司签订的劳动合同约定月工资为1900元，而实际月工资为2300元。某区人力资源和社会保障局按照月工资1500元计算伤残津贴，事实不清。3、被诉行政行为的作出，不利于弱势群体利益的维护，且不具有可操作性，将会引发工伤待遇落实方面的纷争。请求依法改判。
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