(2012)浙温行终字第84号
浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2012)浙温行终字第84号
上诉人（原审原告）李甲，男，1983年12月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）某市公安局。
法定代表人林某，局长。
委托代理人叶某、董某，该局民警。
被上诉人（原审第三人）李乙，男，1948年1月28日出生，汉族。
委托代理人李丙，系李乙之子，1971年10月21日出生，汉族。
被上诉人（原审第三人）李丁，男，1946年12月23日出生，汉族。
上诉人李甲因诉某市公安局治安行政处罚一案，不服瑞安市人民法院（2012）温瑞行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月23日受理后，依法组成合议庭，于同年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人李甲、被上诉人某市公安局的委托代理人叶某、董某、被上诉人李乙的委托代理人李丙、被上诉人李丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某市公安局于2011年9月24日作出瑞公决字（2011）第4375号公安行政处罚决定书，认定：2011年3月19日上午，李乙、李戊因民间纠纷发生争吵，李甲闻讯赶到后用脚踢李乙的腿部和腹部，并用拳头打破劝架的李丁的面部，造成李乙的腿部和腹部以及李丁面部受伤。李乙与李丁均为六十周岁以上并且李乙为肢体残疾人。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定，决定给予李甲行政拘留10天并处罚款700元。
原判认定：原告李甲系李戊之子。2011年3月19日上午8时许，李乙和李戊因旧村改造涉及的个人利益分配问题在瑞安市汀田镇商业街551号后面发生争执，并相互扭打，李戊的上衣领口被扯破。闻讯赶来的原告即质问李乙为何打其父亲，双方争吵几句，原告上前用脚踢到李乙的腿部及腹部，同时打了在旁拉架的李丁面部一拳。李乙、李丁伤势均为轻微伤。李乙、李丁均已年满六十周岁，李乙属于残疾人。
原判认为：被诉具体行政行为认定原告脚踢第三人李乙的腿部及腹部，打了第三人李丁面部一拳的事实清楚，相关当事人以及证人在被告调查时均作陈述。本案的争议焦点是原告对第三人的行为是否属于为免受正在进行的违反治安管理行为的侵害，而采取的制止违法侵害行为。根据证据分析，原告认为其殴打第三人的行为构成制止违法侵害行为依据不足。其一，当时原告到现场时，原告父亲李戊与李乙之间已停止肢体冲突；其二，原告与李乙有争吵几句，原告主动上前才发生肢体接触；其三，原告陈述李乙雨伞戳他，才脚踢对方，依据不足，且即使如此，脚踢行为也不构成为免受正在进行的侵害而采取的制止违法侵害行为；其四，李丁等人为劝架而在旁拉扯原告，不构成对原告的侵害，原告打其一拳不构成制止违法侵害的行为。因此，原告主张应对其适用《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》第一条的规定，其行为不构成治安处罚行为，不予支持。原告致第三人轻微伤，事实清楚，有第三人陈述、证人证言、照片、鉴定结论等证据证明。被告从立案、对证人的调查、对原告的传唤和讯问、鉴定结论的告知、作出处罚前对原告的告知、作出处罚决定时对救济途径的交待及送达等程序均符合法律规定，被告对原告作出的处罚，事实清楚，程序合法；原告殴打的第三人系六十周岁以上的人，且第三人李乙系残疾人，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定对原告处以行政拘留10日并处罚款700元，适用法律正确，量罚得当。故此，被告作出的被诉具体行政行为应予以维持。原告的诉讼请求，不予支持。据此判决：维持某市公安局于2011年9月24日作出的瑞公决字（2011）第4375号公安行政处罚决定。
上诉人李甲诉称：一、被诉处罚决定对上诉人涉嫌殴打他人的事实认定不清。第三人李乙、李丁等人因民间琐事纠纷结伙殴打上诉人之父李戊，上诉人上前阻止，李丁、李己以劝架为名扭住上诉人，以方便李乙实施侵害行为。李乙亦拿出雨伞戳击上诉人面部，上诉人为免受害，才踢向李乙腿部，在挣扎过程中不慎挥手击中李丁面部，上诉人的行为属正当防卫。二、被上诉人取证违反法定程序。1、被上诉人未向证人张某宣读询问笔录，违反《公安机关办理行政案件程序修正案》第五十四条的规定，程序违法。2、案发后上诉人要求向被上诉人提供证人以证实当时情况，但被上诉人拒绝证人向其说明情况，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定。三、上诉人系为免受正在进行的侵害而采取制止违法侵害的的行为，应适用《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条的规定，被诉行政处罚适用法律错误。综上，请求改判撤销被诉行政行为。
被上诉人某市公安局辩称：一、上诉人的行为不属于正当防卫。首先，上诉人到现场时其父与李乙间已停止肢体冲突。其二，上诉人与李乙有争吵几句，上诉人主动上前才发生肢体冲突。其三，上诉人陈述李乙用雨伞戳他，才脚踢对方，依据不足，且即使如此，上诉人先用手挡开雨伞，其后的脚踢行为也并不构成正当防卫；其四，李丁等为劝架而在旁拉扯，不构成对上诉人进行侵害。二、被上诉人已向证人张某宣读全部笔录内容，并由张某签名捺印予以确认。且被上诉人接到报警后即出警开展调查取证工作，对当事双方的损害情况进行固定，对当事人及在场证人进行询问，不存在拒绝对上诉人提供的证人进行取证的情况。综上，请求维持原判。
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