（2012）浙温行终字第40号(2)
原判认为：原告苏某在行政程序中向被告说明了涉案商品的来源并提供相关材料予以证明其经营涉案商品的合法性，已尽到举证责任；被告认定原告销售假冒商品，应由被告承担举证责任。被告据以认定原告销售假冒商品的证据，即2011年1月18日烟台张裕集团有限公司作出的二份《鉴定报告书》、2011年3月8日烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的《检验报告》，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条的规定，不予采纳；因此，被诉具体行政行为主要证据不足。据此判决撤销某市工商行政管理局于2011年8月8日作出瑞工商处字（2011）360号行政处罚决定。
上诉人某工商局诉称：1、上诉人提供的商标鉴定报告书系商标注册人烟台张裕集团有限公司出具的对涉嫌侵权商标的辨认和识别，并非专业机构或司法鉴定机构出具的技术鉴定或司法鉴定，不属于《行政诉讼法》第三十一条第（六）项规定的“鉴定结论。该鉴定报告书是对全部涉案商品进行鉴定，并非取样鉴定，无需对如何提取品进行说明。且法律未就商标注册人对涉案侵权商品的鉴定程序进行规范，鉴定人苑某也已经在询问笔录说明了相关辨别要点，上诉人对该鉴定报告予以采信并未不当。在商标注册人已出具鉴定报告证明涉案商标系假冒的情况下，葡萄酒生产厂家出具的酒质检验报告程序是否正当不影响对被上诉人商标侵权违法事实的认定。2、涉案商品由被上诉人购自台州市某酒业有限公司，但由路桥某烟酒商行开具销售发票，且被上诉人并未提交物流凭证及真实有效的授权书、检验报告等材料。另外，被上诉人是否说明涉案商品的合法来源不影响对其违法行为的认定和处罚。3、本案的处理结果可能会影响张裕集团有限公司的合法权益，原审未依法通知该公司为第三人参加诉讼，程序违法。综上，请求撤销原判，改判维持被诉处罚决定。
被上诉人苏某辩称：上诉人提供的商标鉴定报告书没有说明鉴定结论，鉴定人与举报人又是同一人，鉴定报告书上烟台张裕集团有限公司的公章与其营业执照上的公章不符，酒质检验报告也不是由第三方权威机构出具的，商标鉴定报告书与酒质检验报告均不应予以采信。被上诉人应当提供正品，由权威机构对涉案商标与酒质进行鉴定检验。被诉行政处罚事实不清、证据不足。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审诉讼中提交的证据均随卷移送本院。二审庭审中，双方当事人围绕被诉处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分等争议焦点进行了质证和辩论。综合双方意见，本院认为：1、烟台张裕集团有限公司作为“张裕”“解百纳”、“ ”、“ ”的商标注册人，自然有能力和资格委派工作人员对涉嫌侵犯注册商标专用权的商标真伪进行辨认鉴别。被上诉人主张商标鉴定报告书上该公司的公章不真实，但未能提供相应的证据，本院不予支持。商标鉴定报告书由苑某代表烟台张裕集团有限公司出具，鉴别人员是否与举报人为同一人，并不影响该鉴定报告书的效力。但由于对商标的真伪鉴别涉及一般人并不熟悉的专业判断，其结论的准确性对当事人至关重要。因此，鉴别人员应当对辨认经过、使用的方法、涉案商品与真品的差异等基本情况进行说明，以供行政机关对其结论的准确性进行判断和确认。本案鉴别人员苑某对涉案商标进行抽样辩认鉴别时苏某并不在场，苑某虽于出具商标鉴定报告书的次日向某工商局详细说明了涉案商标与真品的差异，但对抽样方法、辩认经过、使用的方法等未进行说明。某工商局未向苏某告知涉案商品已经过商标注册人辩认鉴别的事实，也未明确告知鉴别结论的内容，未给予足够时间以备陈述辩护及提供相反证据推翻该鉴别结论，而将涉案商标真伪的鉴别判断权完全交给烟台张裕集团有限公司，直接采信该公司出具的商标鉴定报告书，本院不予支持。本院对其他证据的认证意见及据此认定的事实与原判一致。2、本案诉讼的主要内容涉及某工商局对苏某予以行政处罚的合法性问题，并不直接审理和认定该公司是否对烟台张裕集团有限公司的注册商标专用权构成侵权。因此，原审法院没有追加烟台张裕集团有限公司作为本案第三人参加诉讼，程序并无不当。
综上，被诉行政处罚决定主要证据不足、程序违法，原审判决撤销并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人某市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 晓 军
审 判 员 张 存
审 判 员 张 苗 苗
二Ｏ一二年四月二十七日
本件与原本核对无异
书 记 员 陈 雕
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