（2012）一中刑终字第4604号
北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
（2012）一中刑终字第4604号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，35岁（1976年12月2日出生），汉族，出生地河南省鹿邑县，小学文化，无业。因倒卖医院挂号条被行政拘留五日。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年5月13日被羁押，同年6月16日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人陈某，北京市某律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人丁某某犯盗窃罪一案，于2012年8月17日作出（2012）海刑初字第167号刑事判决。原审被告人丁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2011年1月29日17时许，被告人丁某某在本市海淀区廖公庄306号门前，窃取北京市某冷冻食品有限公司货款现金人民币21
520元。2011年5月13日，被告人丁某某被公安机关抓获归案。被告人亲属已退赔被害人现金人民币21500元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的丁某某的供述，证人郑某某、尹某某、丁某某、陈某某、杜某某的证言，门市销售单、某物流基地验收入库单，企业法人营业执照，行政处罚决定书，110接处警记录及抓获经过等证据在案证实。
一审法院认为，被告人丁某某秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。鉴于被告人丁某某在归案后，能退赔绝大部分赃款，在对其量刑时对此酌予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人丁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元。二、被告人丁某某退赔人民币二十元，发还北京某冷冻食品有限公司。
上诉人丁某某的上诉理由为：其主观上没有以非法占有为目的的犯罪故意，没有实施秘密窃取的犯罪行为，不构成盗窃罪。
上诉人丁某某的辩护人的主要辩护意见为：丁某某对涉案财产拥有合法占有权，不构成盗窃罪。
二审审理期间，上诉人丁某某及其辩护人均未提交新证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予确认。
对于上诉人丁某某所提其主观上不具有以非法占有为目的的犯罪故意的上诉理由，以及丁某某的辩护人所提丁某某对涉案财产拥有合法占有权的辩护意见，经查，经一审质证的郑某某、尹某某的证言能够证明，尹某某是负责送货的司机并负责结账，对结账款项具有保管义务，丁某某平时负责装卸货物，不具有保管结账款的权利。虽然案发当日是丁某某结账并暂时持有结账款，但此时尹某某与丁某某同时在场，该笔钱款仍处于尹某某的控制之中，保管人仍为尹某某，丁某某对该笔钱款不具有合法占有权，其携款秘密逃走的行为，是在其不具有合法占有权的情况下实施的，符合盗窃罪所规定的主观上具有以非法占有为目的的犯罪故意。故对于上诉人丁某某的该项上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人丁某某所提其没有实施秘密窃取的犯罪行为的上诉理由，经查，经一审质证的相关证据能够证明丁某某以上厕所为由，携带结账款脱离保管人尹某某对该笔钱款的控制的事实，该行为符合盗窃罪中关于秘密窃取的规定。故对于上诉人丁某某所提该项上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁某某秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于丁某某的家属代其退赔绝大部分赃款，可对其酌予从轻处罚。一审法院根据丁某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 芳
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