（2012）浙丽行终字第8号
浙江省丽水市中级人民法院
行 政 判决 书
（2012）浙丽行终字第8号
上诉人（原审原告）吴甲。
委托代理人陈某某。
上诉人（原审被告）松阳××住房和城乡建设局，住所地松阳县××公园路××号。
法定代表人卢某某。
委托代理人吴乙。
委托代理人潘某某。
上诉人吴甲、上诉人松阳××住房和城乡建设局因城建行政处罚及行政赔偿一案，不服龙泉市人民法院（2011）丽龙行初字第14号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人吴甲及其委托代理人陈某某、上诉人松阳××住房和城乡建设局的委托代理人吴乙、潘某某到庭参加了诉讼。鉴于案情复杂，2012年5月30日经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限两个月。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年7月10日至11日，原告在松阳县××下村叶墙头自己的责任田上搭建了244.2平方米的铁棚，该责任田位于松某某城城市规划区内。7月25日上午，被告工作人员对原告搭建的铁棚进行了实地勘查，向原告送达了松建设责停（2011）字392号《责令停止违法行为通某某》，并通知原告到被告办公场所做了调查笔录。之后，原告将香菇棒堆放至建设的铁棚内。8月1日，被告工作人员到现场后，将原告的香菇棒搬出铁棚，将铁棚强制拆除。原告对被告强制拆除行为不服，8月3日向松某某人民政府提起行政复议，申请确认被告强制拆除行为违法，并要求行政赔偿。经松某某人民政府复议，维持了被告的强制拆除行为，并驳回了原告要求赔偿的请求。为此，原告提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华某某共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，被告在强制拆除前，应当作出决定，并经有关程序，方可采取强制拆除措施。被告在强制拆除前，既未作出决定，又未告知原告救济途径，被告强制拆除行为显属违法。原告铁棚被拆除的损失，系原告违法建设行为造成，其要求赔偿的诉讼请求，本院不予支持；原告香菇棒是否有损失、有多少损失，原告未提供充分的证据证明，其要求赔偿的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华某某共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华某某共和国国家赔偿法》第五条第（二）项，判决确认被告松某某建设局2011年8月1日对原告吴甲在叶村乡寺岭××村叶墙头处的铁棚强制拆除的具体行政行为违法，并驳回原告要求行政赔偿48000元的诉讼请求。
上诉人吴甲上诉称，因其位于松阳县××下村叶墙头的铁棚被强制拆除不服，向龙泉市人民法院提起诉讼，经审理后，对于一审法院的第一项判决，吴甲认为正确，但对第二项判决不能接受，认为：1、其提出的行政赔偿的因果关系成立。（1）根据《浙江省城乡规划条例》第59条的规定，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，限期改正、限期拆除，虽然吴甲的铁棚未取得工程规划许可证而进行建设，但该铁棚完全可以采取改正措施，松阳××住房和城乡建设局不顾吴甲自己拆除的请求，强制拆除，该行为明显属于恶意破坏，依法应当承担行政赔偿责任。（2）香菇棒当时未植入菌种，是不能移动的，松阳××住房和城乡建设局乱搬乱丢，且大部分的香菇棒被压在铁棚下，导致香菇棒全部报废，受到的损失客观存在，松阳××住房和城乡建设局应承担行政赔偿责任。对于损失计算，5000根香菇棒的成本需要1万多元是香菇产区的常识，因有资质的松某某农业局食用菌管理机构拒绝出示证明，导致吴甲无法提供证据。2、一审法院在判决书中认定“原告铁棚被拆除的损失，系原告违法建设行为造成，其要求赔偿的诉讼请求本院不予支持”，这种判决结果断章取义，明显不当。最高人民法院《关于执行〈中华某某共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条明确某某，被诉具体行政行为违法……并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。正是由于松阳××住房和城乡建设局未采取相应的补救措施，才造成了吴甲的巨大经济损失。吴甲请求行政机关赔偿经济损失的理由成立，一审法院驳回其诉讼请求显属不当。为此，请求：1、撤销浙江省龙泉市人民法院（2011）丽龙行初字第14号第二项判决；2、判令松阳××住房和城乡建设局赔偿上诉人吴甲因被其违法拆除的铁棚及铁棚内5000根香菇棒的损失共计人民币48000元；3、判令松阳××住房和城乡建设局承担本案的一、二审诉讼费。
上诉人松阳××住房和城乡建设局上诉称，1、一审判决认定松阳××住房和城乡建设局证据4送达回证中的送达地址、见证人均不符合留置送达的要求有误。受送达人在松阳××住房和城乡建设局办公室，工作人员直接向其送达，受送达人接收了《限期拆除通某某》，但拒绝在送达回证上签字，是其抗拒松阳××住房和城乡建设局的执法拒绝签字。而且法律对留置送达仅规定了“送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表在场”，其中有关基层组织代表，法律未作具体规定，而“在场”亦未绝对要求是受送达人的住址，故松阳××住房和城乡建设局邀请无利害关系的有关人员在送达现场见证并无不妥，足以证明松阳××住房和城乡建设局的送达行为。2、一审判决认定松阳××住房和城乡建设局“在强制拆除前未作出决定”有误。松阳××住房和城乡建设局已经向吴甲送达了《限期拆除通某某》，该通某某实质内容就是“限期拆除”的决定，故不存在松阳××住房和城乡建设局强制拆除前未作决定的问题。另外，一审法院认为松阳××住房和城乡建设局未告知吴甲救济途径显属违法，但根据《城乡规划法》并未强制要求松阳××住房和城乡建设局在执法时必须同时告知当事人救济途径。另一方面，当事人自然享有宪法和法律规定的救济途径，松阳××住房和城乡建设局虽未告知当事人救济途径，却不影响当事人的救济权利的行使，事实上本案当事人确实未受影响，在法定期限内提起了行政复议和行政诉讼。综上，一审法院认定事实不清，定性错误，请求二审法院依法撤销原判，驳回吴甲的诉讼请求，维持松阳××住房和城乡建设局的具体行政行为。
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