（2012）深盐法刑初字第147号(3)
（六）现场勘查笔录
1、现场勘验检查笔录，证明公安机关于2011年3月15日12时15分前往盐田区大梅沙XX超市进行现场勘查，并对现场进行拍摄。
2、现场勘查检查笔录，证明公安机关于2011年3月15日14时28分前往盐田区大梅沙东海岸XX便利店进行现场勘查，并对现场进行拍摄。
（七）视听资料
盐田区大梅沙东海岸XX便利店提供的监控录像，证明被告人雷某平与雷平某的作案过程。
本案的定性问题是案件争议的焦点。
公诉机关认为，二被告人以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，二被告人的行为构成了诈骗罪。本院认为，被告人使用调包的手法作案，该作案手段仅起到干扰、分散被害人注意力的作用，并没有取得被害人的信任，被害人也没有因为受骗而自愿将财物交给被告人。被告人是以秘密窃取的手段，趁被害人不注意而盗走被害人的财物，符合盗窃罪的特征。因而，本案应定性为盗窃罪。
本院认为，被告人雷某平、雷平某以非法占有为目的，秘密窃取被害人财物，数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予更正。在共同犯罪中，二被告人均积极实施盗窃行为，均系主犯，应按照二被告人所参与的全部犯罪进行处罚。被害人的财物无法得到追缴，对二被告人酌情从重处罚。二被告人归案后能如实供述犯罪事实，可依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人雷某平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年十月十一日起至二○一四年八月十日止。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳。）
二、被告人雷平某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年十月十一日起至二○一二年十月十日止。罚金自本判决生效之日起十五日内缴纳。）
三、扣押在案的假烟假酒，予以没收，由扣押机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 黄 玉 财
人民陪审员 肖 宜 远
人民陪审员 严 继 东
二○一二年九月十九日
书记员 张诗英（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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