（2012）深盐法刑初字第35号(3)
被告人谢某开的辩护人认为有一名价格鉴证人系助理价格鉴证师，不具有鉴定资格，价格鉴证结论书不应采信的意见，经查，《广东省助理价格鉴证师专业技术资格管理暂行规定》第十四条明确规定，助理价格鉴证师具有在价格鉴证、价格认证、价格评估和价格工作报告上签字的权利，并对其报告的合法性负责。被告人谢某开的辩护人的相关意见，无法律依据，不应予以采纳。
（五）现场勘验检查工作记录及现场照片，证明案发现场的具体位置和基本情况。
本院根据庭审查明的事实和在案的相关证据，针对控辩双方的争议焦点，综合评判如下：
关于公诉机关指控被告人文某冬、谢某开构成盗窃罪的意见。本院认为，盗窃罪与职务侵占罪的主要区别在于后者要求行为人在实施非法占有的行为时，利用了因工作或业务合法持有、控制、管理、支配单位财物的便利。本案中，盐田区政府某广场的涉案苗木属于市政绿化苗木，主管部门为深圳市盐田区城市管理局。由于该地块已拍卖给XX公司，深圳市盐田区城市管理局委托深圳市XX有限公司房产后勤管理部保安人员看管，在苗木迁移时需出具该局开具的苗木迁移证明，保安人员才能放行。因此，被告人文某冬作为该项目工地的保安员，事实上已经具有了合法控制、管理涉案苗木的职责，其利用该职务便利，非法占有涉案苗木的行为，应构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名不当，应予以纠正。
关于被告人谢某开的辩护人认为谢某开主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施秘密窃取行为的意见。经查，被告人文某冬在公安机关及在庭审中均称谢某开应当知道文某冬对涉案苗木没有所有权，还多次问买树是否安全。被告人谢某开在侦查阶段及庭审中，均承认其事先知道私自挖他人的树是违法的，但文某冬说不会出事的，其认为可能是保安员自己想弄一点钱，就同意了。上述证据能够相互印证，足以证明被告人谢某开明知文某冬对涉案苗木没有所有权，仍然帮助文某冬联系买家，并利用文某冬的职务便利，非法占有涉案苗木。根据相关法律及司法解释规定，被告人谢某开的行为应以职务侵占罪的共犯论处。辩护人的相关意见，与审理查明的事实不符，不应予以采纳。
关于被告人文某冬的辩护人认为文某冬构成盗伐林木罪的意见。本院认为，盗伐林木罪的犯罪对象是特定的犯罪对象，主要是《中华人民共和国森林法》规定的森林和其他林木，包括防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林等。本案中，被告人文某冬、谢某开窃取的苗木并非相关法律规定的森林和其他林木，故文某冬的行为不构成盗伐林木罪。被告人文某冬的辩护人的关于定性的意见，无法律依据，不应予以采纳。
关于被告人文某冬及其辩护人认为被告人文某冬有自首情节的意见。经查，被告人文某冬当庭供称案发后，其单位同事告诉其派出所找其调查，遂主动到派出所接受调查，并如实供述了犯罪事实。深圳市公安局海山派出所出具的《文某冬到案情况说明》证明，案发后海山派出所联系XX南广场保安部，该保安部找到文某冬，并带文某冬到派出所接受调查。上述证据证明被告人文某冬有主动投案的可能性，结合被告人文某冬在归案后的第一份供述中即如实供述了自己犯罪事实的情况，按照存疑利益归于被告人的原则，应认定被告人文某冬有自首情节。被告人文某冬及其辩护人关于有自首情节的意见，应予以采纳。
本院认为，被告人文某冬、谢某开利用职务便利，非法占有本单位管理的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予追究二被告人的刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人文某冬起主要作用，系主犯，应按照其参与的犯罪处罚；被告人谢某开起次要作用，系从犯，依法对其予以从轻处罚。被告人谢某开的辩护人的相关意见，应予以采纳。二被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因致使犯罪未能得逞，系犯罪未遂，依法对二被告人予以从轻处罚。二被告人的辩护人的相关意见，应予以采纳。被告人文某冬犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法对其予以从轻处罚。被告人谢某开自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法对其予以从轻处罚。本院综合考量二被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款及第三款之规定，判决如下：
一、被告人文某冬犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年五月二十八日起至二○一二年五月二十七日止。）
二、被告人谢某开犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年五月二十八日起至二○一二年四月二十七日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
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