（2012）浙温行终字第140号(2)
上诉人章某某诉称：1、瑞阳门诊部于2006年、2007年、2009年三次因销售药流药物被查，并被作为违法施行计划生育手术进行处罚。原判一方面认定药物流产不是计划生育手术，另一方面却将该三次行政处罚作为认定违法行为情节严重的理由，属认定事实错误。2、《瑞安××卫生局行政处罚自由裁量权工作实施规定（试行）》虽然是内部文件，却规定了施行计划生育手术包含药物流产，严重违反了《中华某某共和国行政处罚法》第十四条的规定。且该指导标准于2009年9月制定，2010年8月浙江省卫生系统颁布了《浙江省卫生系统行政处罚自由裁量办法（试行）》，本案应当适用后者，原判适用法律错误。3、被诉处罚决定认定事实的证据只有郑某某、孙某貂的询问笔录，没有患者的证言及其他证据予以印证，证据不足。且该两份询问笔录反映违法行为存在自行终止的情形，应当属于减轻处罚的情节。综上，请求改判撤销被诉行政处罚决定。
被上诉人瑞安××卫生局辩称：1、上诉人违法施行计划生育手术，多次受到行政处罚事实清楚。上诉人在上诉理由中陈甲之前处罚仅系销售药流药物而未施行计划生育手术，与事实不符。2、被诉处罚决定的法律依据是《中华某某共和国人口与计划生育法》，该法第三十六条赋予执法者自由裁量权，《瑞安××卫生局行政处罚自由裁量权工作实施规定（试行）》是针对不特定人所制订的规范性文件，与温州市人民政府颁发的《温州市行政处罚自由裁量权行使规定》相符。3、被诉行政处罚决定认定的证据确实充分。上诉人员工郑某某、孙某貂的陈乙容某符，且与其他证据相互印证，构成完整的证据链，证明上诉人于2011年5、6月间实施违法行为的事实。被上诉人未能找到患者，系上诉人违反诊疗规范未记录患者信息所致。上诉人除了实施药物流产这一计划生育手术外，还替患者放置节育环3例，放节育环属计划生育手术之一系众所周知的事实。另外，人流宣传单可以证明上诉人主观上有非法实施计划生育手术的故意，同时某某其违法行为不是员工的个人行为。综上，请求维持原判。
双方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。二审庭审中，双方当事人围绕被诉行政处罚认定事实是否清楚、定性是否准确、裁量是否得当等问题进行了质证、辩论。综合各方意见，本院认为：1、被上诉人提供的两份询问笔录，系被上诉人对瑞阳门诊部员工郑某某、妇科医师孙某貂进行调查询问所制作，来源合法，内容真实，可以证明瑞阳门诊部于2011年5、6月间向患者出售药流药物2例、放置节育环3例的事实，本院予以采信。该两份询问笔录同时某某该门诊部实施上述行为时均未进行登记，故被上诉人客观上无法对患者进行调查取证。上诉人以此为由主张被诉行政处罚证据不足，本院不予支持。本院对其他证据的认证意见及据此认定的事实与原判一致。2、根据被上诉人提供的送达回证，其向上诉人送达的文某为瑞卫计罚字［2011］A001号行政处罚决定书，而被诉处罚决定书为“瑞卫计罚字［2010］A001号”，二者文号不一致，被诉处罚决定存在程序瑕疵，本院对此予以严肃指正，但被诉处罚决定内容明确，该程序瑕疵并不足以导致处罚决定被撤销的法律后果。3、《计划生育技术服务管理条例》第九条规定，计划生育手术包括放置宫内节育器；取出宫内节育器；输卵（精）管结扎术；早期人工终止妊娠术。被上诉人主张药物流产属于计划生育手术，无相应的法律依据，本院不予支持。但被上诉人认定上诉人为他人放置节育环的行为系施行计划生育手术，符合上述条例的规定，本院予以支持。被诉处罚决定据此认定上诉人的行为违反了《中华某某共和国人口与计划生育法》第三十六条第（一）项的规定，适用法律正确。4、被上诉人于2006年、2007年、2009年三次对上诉人作出的行政处罚决定已生效，其合法性不属于本案的审查范围。上诉人在本案中主张该三次行政处罚违法，本院不予支持。被诉处罚决定的依据是《中华某某共和国人口和计划生育法》第三十六条，《浙江省卫生系统行政处罚自由裁量办法（试行）》第二十四条规定，各级行政部门可以根据本办法，制定规范行政处罚自由裁量权指导意见。被上诉人据此参考《瑞安××卫生局行政处罚自由裁量工作实施规定（试行）》的规定，并结合上诉人举报他人违法行为的立功行为，作出被诉处罚决定，并未违反《中华某某共和国行政处罚法》与《中华某某共和国人口和计划生育法》的强制性规定。上诉人主张乙主动终止违法行为的情节，无相应的事实与法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华某某共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人章某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张苗苗
审判员 张 存
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