（2012）浙温行终字第147号(2)
上诉人荣盛××诉称：1、被上诉人提供的关于鉴定表的情况说明未对鉴定表中缺少的鉴定事项、鉴定材料、鉴定依据和使用的科学技术手段、鉴定人鉴定资格进行补充，不应予以认定；茅台公某未将茅台酒瓶顶部防伪标查询数码被盗用的消息告知公众，电话识别码的情况说明不属实，不应予以采信；贵州茅台检测实验室真伪鉴定报告及陈乙的询问笔录不属于新证据，不能作为定案依据。故被上诉人本次提供的补充材料无法证明其待证事实，被诉处罚决定证据不足。2、被上诉人重新作出处罚决定的主要事实与根据仍是鉴定表，被诉处罚决定违反了《最高人民法院关于执行﹤中华某某共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十四条第一款的规定。3、被上诉人于2012年3月7日作出被诉处罚决定已经超过温州市中级人民法院（2011）浙温行终字第261号判决所确定的期限，且听证主持人是本案调查人员，与本案具有利害关系，应当回避。被诉行政行为程序违法。综上，请求改判撤销被诉行政行为。
被上诉人鹿城××××局辩称：1、贵州茅台酒股份有限公某作为“贵州茅台”商标的合法使用人，有能力和资格对涉案商标进行真伪鉴别认定。关于鉴定表的情况说明就商标真伪的辨认经过、使用方式、差异情况等做了详细说明，并提供了辨别依据，即国务院机关事务管理局机关服务局出具的函。贵州茅台酒股份有限公某检测实验室依据国家茅台酒标准（GB／T18356）对公安某某送检的上述被扣押茅台酒的酒样进行真伪检测，经感官评测、色谱检测分析鉴定，与真酒特征不相符。该公某知识产权保护部还就茅台酒瓶盖顶部防伪标查询问题出具情况说明。上诉人虽对鉴定结论有异议，但未能提供相反的证据予以推翻。故被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分。2、本案在重新调查过程中，被上诉人补充了上诉人系非正常某某进货、茅台酒的真伪鉴定报告等证据，重新作出具体行政行为的主要事实与理由已经改变，不属于《中华某某共和国行政诉讼法》第五十五条规定的情形。3、根据《工商行政管某某关某某处罚程序规定》第五十七条第二款的规定，听证的时间不计入办案期限内。被上诉人于2012年1月4日收到温州市中级人民法院（2011）浙温行终字第261号行政判决书，同年3月7日重新作出被诉处罚决定，扣除听证的时间后，被诉处罚决定的作出并未超过60日期限。戚某某系法规处处长、商标侵权认定小组成员，作为听证主持人并无不当，且上诉人在听证程序中也未提出异议。被诉行政行为程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均随卷移送本院，被上诉人在二审中再次申请证人李某某出庭作证。二审庭审中，双方当事人围绕被诉行政行为认定事实是否清楚、程序是否合法、是否违反法律规定进行了辩论。综合各方意见，本院认为：1、虽然被上诉人提供的5份鉴定表仅简单记载“包装材料：属假冒；酒质：不是我公某生产的酒”，但茅台酒厂公某出具的《关于我公某黔茅鉴N0.13329等五份〈鉴定表〉的情况说明》，对辩认鉴别商标的经过、使用的方法、与真品的差异等情况进行了说明，与鉴别人员李某某在庭审中的陈述能够相互印证，证明涉案茅台酒商标属假冒的事实，本院予以采信。国务院机关事务管理局机关服务局出具的函证明该局从未委托任何单位和个人向市场公开出售冠有“国务院机关事务管理局机关服务局专用酒”字样的茅台酒，进一步证明部分冠有上述字样的涉案茅台酒系假酒的事实。本院对其他证据的认证意见及对事实的认定与原判一致。上诉人主张其经查询防伪电话验证涉案茅台酒为真品，但未能提供相应的证据，本院不予支持。且上诉人作为经销商，未能提供涉案茅台酒来源正规的证据，不足以推翻被上诉人认定的事实。被上诉人作出的原行政处罚决定因证据不足，被本院判决撤销后，被上诉人经重新调查取证，所取得的证据能够证明其所认定的事实，其重新作出的被诉处罚决定虽然与原处罚决定结果相同，但认定事实的依据与理由已有改变，不违反《中华某某共和国行政诉讼法》第五十五条的规定。2、根据国家工商行政管理总局《工商行政管某某关某某处罚程序规定》第五十七条第二款的规定，听证的时间不计入办案期限内。本院判决撤销被上诉人的原行政处罚决定，并责令其于判决生效之日起60日内重新作出处理。被上诉人于2012年1月4日收到本院（2011）浙温行终字第261号行政判决书，虽于同年3月7日才作出被诉处罚决定，但扣除听证的时间后，被诉处罚决定的作出并未超过判决确定的60日期限。上诉人主张被诉处罚决定超期作出，理由不足，本院不予支持。被上诉人工作人员戚某某系鹿城××××局商标侵权违法案件领导小组成员，并不是本案的调查人员，上诉人也未能提供证据证明其与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正听证，故其担任听证主持人符合《工商行政管某某关某某处罚案件听证规则》的规定。
综上，上诉人要求撤销被诉处罚决定的理由不能成立，原判驳回其诉讼请求并无不当。据此，依照《中华某某共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
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