（2011）佛顺法民一初字第8791号(4)
另查，原告2010年10月、11月两个月的受伤期间平均劳动报酬为1067.5元。原告主张其平均月劳动报酬为1500元每月。
本院认为，本案中原告与被告XXX虽然没有签订劳务合同，但原告为被告XXX提供劳务，被告XXX支付其劳务报酬，双方已经构成了事实的劳务合同关系。原告已经超过法定的退休年龄，与用人单位形成的关系不属于劳动关系，原告也主张其与用人单位的关系为劳务合同关系。虽然被告XXX称其与原告系劳动关系，但该主张没有法律依据，本院不予采纳。本院确认原告与用工主体形成劳务关系。至于用工主体是谁？被告XXX在法庭调查时称其雇请了原告，原告没有提出异议；原告的工资均为被告XXX发放；原告受伤后的处理也是由XXX进行处理；没有证据证明被告XXX系用工主体；也没有证据证明被告XXX系被告XXX的管理人员。综合分析以上因素，本院确认原告与被告XXX形成了事实的劳务合同关系。
本事故造成原告损害的费用有：1、原告支付的医疗费745.5元（凭票据支持）；2、住院伙食补助费750元（50元/天×15天=750元）；3、护理费750元（50元/天×15天=750元）；4、残疾赔偿金元53794.96元（残疾赔偿金根据丧失劳动能力程度等级按照顺德地区上一年度城镇居民人均可支配收入标准26897.48元/年算20年，26897.48元/年×20年×10%＝53794.96元，原告要求按照在法庭辩论终结前以及公布的上一年度的数据计算其残疾赔偿金符合法律规定，本院予以准许）；5、鉴定费700元（凭票据支持）；6、误工费3000元（原告两次治疗遗嘱各要求休息1个月，则原告误工两个月，按照查明的受伤期间的月劳动报酬已有1067.5元，其主张正常情况下月报酬为1500元，符合常理，被告XXX不能提供证据反驳其正常的月报酬不是1500元，故本院认定原告没有受伤正常的月平均报酬为1500元。故原告的误工费为1500元/月×2个月=3000元）。以上六项共计59740.46元。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中原告在操作冲床是存在其自述的“不慎”，没有尽谨慎义务致自己受伤，存在过错。被告XXX在安排管理机械设备、雇员中存在过错。原告、被告XXX应根据各自的过错承担相应的责任，对原告受伤受到损失赔偿，本院酌定双方的原告与被告XXX过错比例为3:7。因此，被告XXX应承担原告损失的70%的民事赔偿责任，则被告XXX应赔偿原告因劳务受伤损失41818.32元（59740.46元×70%=41818.32元）。
原告因从事的劳务受伤致残，其残疾对其在精神上和心灵上所造成的损害和创伤是无法估量的，虽然残疾赔偿金包含精神抚慰金，但由于残疾不可逆转的，残疾赔偿金不足安抚原告在精神上所受到的伤害，给予适当的精神补偿合情合理亦合法，本院酌情支持原告精神损害抚慰金2000元。则被告XXX共应支付原告赔偿款43818.32元（41818.32元+2000元=43818.32元）。
原告系与被告XXX存在劳务关系，与被告XXX不存在劳务关系，故原告向被告XXX主张赔偿，没有事实与法律的依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告XXX应在本判决生效之日起十日内在向原告XXX支付赔偿款43818.32元；
二、驳回XXX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间支付上述款项，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费150元，由原告XXX负担50元，被告XXX负担100元，重新鉴定费1500元，由被告XXX负担。
如不服本判决，原告XXX、被告XXX可在判决书送达之日起十五日内，被告XXX可在本判决送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 黄 敏 玲
审 判 员 林 降 雄
人民陪审员 区 国 沾
二〇一二年十月十八日
本件与原本核对无异
书 记 员 辜 原
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