（2012）浙舟行终字第20号(2)
宣判后，杨某某不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人并无职权在审批建设用地规划许可过程中设定建设规模为“拟建255.8平方米”；二、根据土地使用权出让合同第三条的约定，上诉人建房不需审批；三、按照《城乡规划法》第三十八条的规定，城乡规划主管部门应当在土地使用权出让前作出规划条件，且不能在建设用地规划许可证中擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。因此被上诉人在土地使用权出让前不设定规划条件，而在上诉人取得土地使用权后在建设用地规划许可中改变规划条件是违法的；四、被上诉人明知其许可130.18平方米建设用地不符合规划间距要求，仍核发相应的建设用地规划许可证，是违法的，应予撤销。综上，请求本院撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人岱山建设局答辩称：一、上诉人的土地性质为国有用地，但地块用途是住宅用地，应当按照私人建房流程进行审批，且上诉人主张的建房权利应在“依法”的前提下进行，因此也必须符合《岱山县衢山镇新城控制性详细规划》的相关内容，经被上诉人依职权进行审批许可方能进行；二、2007年、2010年的两份规划设计条件，是国有土地使用权出让合同的组成部分，也是被上诉人审批规划许可的必要条件；三、建设用地规划许可证是对当事人用地面积的规划，其设置的拟建规模是对当事人建房规模的一种初步规划，并不对当事人的权利义务产生实际影响，建设规模最终应在建设工程规划许可中体现，且本案中被上诉人对上诉人拟建规模的确定，也符合《舟山市城市规划管理技术规定》第十四条，以及《岱山县衢山镇新城控制性详细规划》第四十四条的规定；四、上诉人所提建筑物间距退让的相关规定，主要体现在建设工程规划中，而不是对建设用地规划的要求。综上，被上诉人是根据法律的规定，依法行政，根据原设计条件，为上诉人审批建设用地规划许可证，行政行为没有不当。请求依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审期间提供的证据材料均由一审法院移送至本院。庭审中双方当事人主要围绕本案被上诉人作出建设用地规划许可的职权依据，认定上诉人用地面积130.18平方米、建设规划拟建255.8平方米的事实依据，以及进行建设用地规划许可审批的程序依据等审理重点进行质证与辩论。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据《城乡规划法》第三十八条的规定，被上诉人岱山建设局作为城乡规划主管部门，有在国有土地使用权出让前设定规划条件，并在当事人取得国有土地使用权后，对建设项目进行建设用地规划许可的法定职权。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：一、关于被上诉人是否有权在建设用地规划许可中对上诉人房屋建设规模作出预设的问题。《城乡规划法》第三十八条的规定，既设定了以出让方式取得国有土地使用权的建设项目建设用地规划许可证的核发程序，也是相关城乡规划主管部门审查当事人的建设用地规划许可申请，并核发证书的职权依据。《城乡规划法》第三十八条规定，城乡规划主管部门应当在国有土地使用权出让前，根据控制性详细规划提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。而最后建设用地规划许可证的作出，也应当符合作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。因此本案中，被上诉人岱山建设局有权在国有土地使用权出让前为案涉地块提出规划条件，并在建设用地规划许可审查过程中根据相关控制性详细规划的规定控制开发强度，预设建设规模为“拟建255.8平方米”。上诉人认为其依法取得国有土地使用权后，可以根据土地使用权出让合同的有关规定建造建筑物、构筑物及其附属设施的主张，是其对相关法律规定的错误理解，并无事实和法律依据，不予支持。二、关于被上诉人在被诉具体行政行为中审查核准上诉人建设用地面积130.18平方米，预设建设规模拟建255.8平方米的事实依据问题。根据审查认定的事实，本案所涉国有土地使用权出让，涉及前后两次出让合同的签订，在2008年8月6日签订国有土地使用权出让主合同前，被上诉人于2007年9月10日提出了一份建设工程规划设计条件，对项目地址、四址条件、用地性质、用地面积、建筑高度、色彩、出口方式、附属设施等进行了规划；2010年10月26日签订国有土地使用权补充出让合同之前，被上诉人并未提出规划设计条件，而是在同年11月5日向岱山县国土资源局补充提交了一份规划设计条件。虽然被上诉人未在签订土地使用权补充出让合同前提交规划设计条件，但补充出让的土地毕竟只占全部出让土地的5.59%，对整体地块的规划设计应依照2007年的规划设计条件。因此，被上诉人未在签订土地使用权补充出让合同前提交规划设计条件，虽违反了《城乡规划法》的规定，但从本案实际情况看，对上诉人的权利并无实质影响，原审法院对此认定为被上诉人程序违法，并对该程序违法予以指正，但不作撤销处理，妥当。2007年的规划设计条件虽未对建筑基底面积、建筑密度、容积效率、层数、主立面朝向等作出规划设计，内容简单，但也符合当时《城市规划法》对规划设计条件的要求。而2011年上诉人提出建房申请时，被上诉人根据《城乡规划法》第三十八条的规定，依据控制性详细规划的规定，预设上诉人建设规模为“拟建255.8平方米”也并未改变原规划设计条件。上诉人认为被上诉人未在国有土地使用权出让前提出规划条件，并在建设用地规划许可过程中擅自变更规划条件，并无事实和法律依据，不予支持。至于上诉人主张被上诉人明知其许可130.18平方米建设用地不符合规划间距要求仍核发相应的建设用地规划许可证属认定事实违法一节，建设用地规划许可是根据当事人取得的土地使用权情况对用地位置、用地性质及用地面积等的规划，而对建筑物间距、建筑面积等的规划则应由建设工程规划许可予以设定，因此，被上诉人的该主张亦无事实和法律依据，不予支持。三、关于被上诉人进行建设用地规划许可审批的程序依据问题。上诉人认为其在以出让方式取得的国有土地上进行相关建设，并不需要进行审批，更不需要按照《岱山县衢山镇私人建房实施细则》的相关规定，申请审批。事实上，以出让方式取得国有土地使用权建设项目需要申请建设用地规划许可证是《城乡规划法》第三十八条的规定，而《岱山县衢山镇私人建房实施细则》在法律规定的基础上，根据当地实际对新建、改建、扩建私人住房相关审批程序及条件进行规定，属规范其自由裁量权的行为。上诉人取得的土地使用权在衢山镇行政区域范围内，被上诉人要求其按照该实施细则的规定申请建房审批并无不当。上诉人认为该实施细则仅适用于集体土地上私人建房审批，并无事实和法律依据，不予支持。
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