（2012）甬海行初字第12号(3)
本院认为，根据《土地登记办法》第三条第二款规定，被告是有权作出土地登记或不予登记的人民政府。原告在提出要求对历史老房集体土地使用权初始登记申请后，某某市国土资源局镇海分局对其的答复决定被一、二审法院判决撤销后，被告根据《土地登记办法》第十八条规定，向原告作出不符合土地登记条件的答复决定，该决定是被告基于已发生法律效力的房屋拆迁裁决和人民法院一、二审行政判决认定的该历史老屋为原告父亲徐某某所有的事实，且该宗土地已征收，徐某某户内所有的房屋已列入拆迁。征地拆迁后，原土地使用权已不再存在，被拆迁人对土地的权利是基于房屋还没有搬迁而产生的事实上的占有权利。根据物权法规定，占用是一项事实权利，是基于事实占有而产生的权利，该权利不能对抗土地使用权。根据《浙江省土地登记实施细则》第二十三条第（六）项规定，土地权利已被依法征收的，土地登记机构应依法作出不予登记的决定。被告对原告作出的上述答复决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序并无不当，应予以支持。被告对原告作出的答复决定行为，本身就是依法履行职责的行为。原告提出的被诉具体行政行为违法既无事实根据，又无法律依据，本院不予支持。
综上，本院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告徐某要求确认某某市人民政府对其作出的答复决定行为违法，责令依法履行职责的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告负担。
如不服本裁定，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为810060143738093001，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 陆 萍
审 判 员 毛 建 军
审 判 员 王 国 平
二○一二年三月三十一日
本件与原本核对无异
代书 记 员 柴 春 燕
附本案相关法律、法规和规范性文件：
1、《土地登记办法》第三条 土地登记实行属地登记原则。申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。跨县级行政区域使用的土地，应当报土地所跨区域各县级以上人民政府分别办理土地登记。在京中央国家机关使用的土地，按照《在京中央国家机关用地土地登记办法》的规定执行。第十八条 有下列情形之一的，不予登记：（一）土地权属有争议的；（二）土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的；（三）未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的；（四）申请登记的土地权利超过规定期限的；（五）其他依法不予登记的。不予登记的，应当书面告知申请人不予登记的理由。
2、《浙江省土地登记实施细则》第二十三条 经审查，有下列情形之一的，土地登记机构应依法作出不予登记的定，说明理由及依据，并告知申请人享有申请行政复议、提起行政明理由及依据，并告知申请人享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。（一）土地权属有争议的；（二）土地违法违规行为尚未处理或正在处理的；（三）未按合同约定缴纳全部土地有偿使用费的；（四）未能提供法律法规规定的完税或者免税凭证的；（五）不能提供合法有效的土地权属来源证明、身份证明、其他申请材料的或申请登记的证明文件、调查资料与实地查看情况不一致的；（六）土地权利已被依法征收、没收或收回，原权利人提出土地权利初始、变更登记申请的；（七）其他依法不符合土地登记条件的。
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