（2012）沪高刑再终字第4号
抗诉机关上海市人民检察院。
原审被告人高某。因本案于2011年5月11日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现在湖北省武昌监狱服刑。
辩护人张建平、黄祥元，上海市神州律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人高某犯抢劫罪一案，上海市徐汇区人民法院于2011年8月31日作出（2011）徐刑初字第550号刑事判决。高某不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院于2011年12月29日作出（2011）沪一中刑终字第714号刑事判决。上述判决发生法律效力后，上海市人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院指派检察员出庭履行职务。原审被告人高某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一、二审根据被害人寇某某、封某某、张某的陈述，证人王某、王某某的证言，现场勘验检查工作记录，上海市公安局徐汇分局搜查证和搜查笔录，扣押物品清单及物证照片，被告人高某的供述等证据认定，1、2011年5月9日凌晨3：50许，高某在本市静安区西康路850号文利商住宾馆，采用蒙面、持刀的手段，威胁被害人寇某某将宾馆营业款交出，抢得人民币2400元（以下币种均为人民币）后逃逸。
2、同年5月10日凌晨3：40许，高某在徐汇区宛平南路368号瓯海宾馆前台，采用上述同样手段威胁被害人封某某交出营业款，因封求饶，高某未拿走封已交出的营业款。
3、同年5月11日凌晨1时许，高某至徐汇区石龙路321号永升宾馆前台，亦以上述同样手段威胁被害人张某，劫得营业款2500元。
当天，高某因有实施第三节抢劫的重大嫌疑被传唤到案，主动交代了第一、二节犯罪事实。高某的家属向一审法院退缴赃款1400元。
一审法院认为，高某多次当场使用暴力胁迫手段劫财，已构成抢劫罪，高某部分犯罪系中止，依法减轻处罚；到案后如实供述罪行，依法从轻处罚，主动退赔赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、高某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七千元。二、将从高某处追缴及高某退赔的赃款共计人民币四千九百元发还给各被害人；作案工具予以没收。
判决后，高某不服，提出上诉。二审法院确认一审判决认定的事实证据，但认为本案第二起抢劫系犯罪中止且没有造成损害，依法应当免除处罚，应当免除处罚的中止犯罪不应计入多次抢劫的次数，故高某的行为不构成多次抢劫。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第六十七条第三款，第五十三条，第六十四条以及1997年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决：一、维持上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第550号刑事判决第二项，即将从被告人高某处追缴及高某退赔的赃款共计人民币四千九百元发还给各被害人；作案工具予以没收。二、撤销上海市徐汇区人民法院（2011）徐刑初字第550号刑事判决第一项，即被告人高某犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七千元。三、高某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元。
上海市人民检察院抗诉认为，二审判决将应当免除处罚的中止犯罪排除在多次抢劫之外，适用法律错误，并导致量刑畸轻。1、本案第二节抢劫中止，就单次犯罪而言未造成刑法意义上的损害，依法应当免除处罚，但应当免除处罚的中止犯罪也应计入“多次抢劫”次数。“多次”的认定，应以行为人实施的每次抢劫行为均已构成犯罪为前提，即使是未遂、中止等犯罪未完成形态，也构成“多次抢劫”中的一次，并不需同时满足应当处以刑罚的条件。如果因量刑的因素剔除该次抢劫行为，等于宣告此次行为无罪。2、二审判决量刑畸轻。二审判决没有认定多次抢劫，致没有在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内设定基准刑；虽然高某在实施第二节抢劫时有犯罪中止情节，但其于次日凌晨又再抢劫，表明其主观上根本没有彻底放弃犯罪，人身危险性较大，对其减轻处罚幅度不应过大；本案属预谋作案，且持刀抢劫，社会危害较大，二审量刑畸轻。
高某及其辩护人认为，原二审判决适用法律正确，量刑适当。辩护人并提出，对多次抢劫的认定应当从严掌握，原审被告人高某的抢劫情节，不构成社会危害较大，不应认定为多次。且高某作案时刚满18周岁，案发前表现良好，又系初犯，犯罪主观恶性不深，建议再审维持原二审判决的量刑。
经再审审理查明的事实证据与原一、二审判决相同。
本院认为，原审被告人高某以非法占有为目的，于2011年5月9日、5月10日和5月11日，连续三次采用暴力、胁迫的方法，当场劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；其第二次抢劫时，主动放弃犯罪，且未造成损害，依法应当免除处罚。高某虽有免除处罚的中止行为，但该次抢劫行为已构成犯罪，故该次应当免除处罚的抢劫犯罪亦应计入多次抢劫的次数。上海市人民检察院关于本案构成多次抢劫犯罪的抗诉意见成立。原二审判决未认定本案构成多次抢劫、且未适用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项不当，应予纠正。高某在因有重大嫌疑被传唤到案时主动交代了第一、二节犯罪事实，且到案后认罪态度较好，案发后积极退缴赃款，原二审判决对高某以抢劫罪判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币四千元，定罪准确，量刑适当。上海市人民检察院关于量刑畸轻的抗诉意见，不予采纳。辩护人建议维持原二审判决量刑的意见，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项，第二十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第（二）项之规定，裁定如下：
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