（2012）沪高民一(民)再提字第5号
抗诉机关：上海市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）上海东腾房地产开发有限公司。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）顾某某。
上海东腾房地产开发有限公司（以下简称东腾公司）因与顾某某合资、合作开发房地产纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民二（民）终字第2760号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2011年12月12日作出沪检民行抗字（2011）71号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年1月4日作出（2012）沪高民一（民）抗字第1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员出庭。东腾公司的法定代表人、委托代理人，顾某某的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月15日，一审原告顾某某、李某某向上海市奉贤区人民法院起诉称，2004年8月8日，上海荣琦建筑装潢工程有限公司（以下简称荣琦公司）与中房上海房地产开发有限公司奉贤分公司（以下简称中房公司）签订的《奉贤建工集团有限公司内部合作开发住宅工程投资协议书》（以下简称投资协议书）约定：为加快对“众旺苑”住宅小区建设进度，内部吸资开发，由荣琦公司对“众旺苑”21号、22号住宅房及1号商业房投资建造，并负责销售。销售款入中房公司账户，中房公司按约定扣除应交款后，余款划入荣琦公司账户。协议书签订后，荣琦公司投入资金实施对上述房屋的建造，于2006年5月竣工，同年7月交付使用。上述房屋于2005年2月开始销售，房款全部投入中房公司账户，截止2008年7月9日，中房公司共收取售房款人民币81,018,323.62元（以下币种相同）。期间，荣琦公司于2006年2月17日注销，中房公司变更为东腾公司。扣除东腾公司垫付的款项，要求法院判令：东腾公司支付“众旺苑”小区收益款19,721,976.32元及相应利息。一审被告东腾公司辩称，荣琦公司的实际控制人为李国荣，两原告为荣琦公司的显名股东，故实体有误；李国荣涉嫌刑事犯罪尚未处理，根据先刑后民原则，本案应暂缓处理；双方在投资协议书中明确“如有关部门对土地费用的调整，乙方应交差价”，故荣琦公司的分摊土地费用不能按照合同约定的384元每平方米，要求驳回一审原告的诉请。
上海市奉贤区人民法院一审查明，中房公司系上海市奉贤区建工（集团）有限公司（以下简称建工集团）下属公司，法定代表人为陈自力。2004年12月31日，中房公司随建工集团一并改制。2005年12月8日，上海宏贤资产评估有限公司出具《中房上海房地产开发总公司奉贤分公司资产评估报告书》，报告书显示：截止2004年12月31日，奉贤区江海镇5街坊23/丘土地总面积为77,519平方米，已建成建筑面积50,497.88平方米（未列入改制范围），按照容积率1.2计算，该土地尚可建造的建筑面积42,526平方米，应分摊面积35,438平方米，评估价值为60,053,485元。2007年5月，经上海市联合产权交易所完成股权转让，受让人为屠国勤、胡玮，其中屠占95%股份，胡占5%股份。随后中房公司更名为东腾公司，注册资本1,000万元，法定代表人为屠国勤。荣琦公司于2006年2月办理工商注销登记，未结债权债务由公司投资人李某某、顾某某承担。
早在改制前即2004年8月8日，原中房公司与原荣琦公司签订了《奉贤建工集团有限公司内部合作开发住宅工程投资协议书》，约定:为加快众旺苑小区开发进度，中房公司采取内部吸资开发，将其中的21、22号住宅房及1号商业房交由荣琦公司投资建造，开发面积约16,600平方米（不包括地下储藏室面积）。第三条约定中房公司主要责任为：办理征地、立项、动迁、规划、设计、三通一平等工作，办理工程招投标、申办商品房预售合同、预售许可证、入住许可证、测绘、产权登记、完成备案验收、售房时负责收款以及开具销售发票、收据等等；第四条约定荣琦公司责任为：负责土建、水电安装工程建造，负责工程费用和招标、建管、质监、施工监理以及中房公司代办的有关费用，负责住宅销售，包括为客户住房贷款、承担销售营业税等全部税费，销售款必须进中房公司帐户，按规定扣除应交中房公司款项后，余款划拨给荣琦公司；第五条约定荣琦公司应支付中房公司每平方米建筑面积1,039.50元的土地开发、配套等费用，其中土地费按384元暂计，同时注明“如出现有关部门对土地费用的调整，荣琦公司将再补交差价”，暂计总价（楼面价×开发面积）为1,725.557万元。在签订上述投资协议书时，中房公司还列有21号、22号房楼面价组成情况分析表，该表罗列包括土地、配套等10项费用，确定楼面价为每平方米1,039.50元。该协议书签订后，荣琦公司即投资进行建设。2005年2月16日，中房公司取得上述21、22号住宅房以及1号商业房预售资格,荣琦公司建造的面积为16,065.15平方米。中房公司经改转制后，东腾公司在该地块其余部分建造了61,958.68平方米，该地块共建造的面积为78,023.83平方米。
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