（2012）沪高民一(民)再提字第5号 (2)
涉案众旺苑21号、22号住宅及1号商业房已有97套签订了《上海市商品房预售合同》，其中2套房款未取得，但是应承担的税费已经在审计中计算，其余尚有3套未签订《上海市商品房预售合同》，未在本次审计范围之列。
原审审理中，鉴于当事人对资金往来、结算方法以及有关事实持有争议，原审法院经上海市高级人民法院指定，由复兴明方会计师事务所进行审计，该事务所于2010年3月18日出具审计报告，审计结论为：截止2009年10月30日，东腾公司收取房款为81,948,383.13元，向荣琦公司收取的土地款5,000,000元，共计86,948,383.13元；东腾公司应收取的项目费用为交房违约金、水电费、房屋维修基金、代垫零星费用、供水泵房、变电站、营业税及附加、土地增值税、企业所得税、印花税、楼面价（不含土地费调整，按照协议1,039.50元×实际建筑面积16,065.15平方米）共计28,267,372.01元（审计报告误写为28,032,578.36元）；东腾公司已经付款金额为39,476,000元。上述三项差额为19,205,011.12元。
原审审理中，李某某、顾某某变更诉讼请求，其中投资收益款按照审计报告的金额19,921,759.27元计算，利息计算至判决生效日止。其中2007年度利息以本金15,399,787.13元计算，2008年始利息以本金19,921,759.27元计算。
上海市奉贤区人民法院一审认为，根据涉案投资协议书约定之“如出现有关部门对土地费用的调整，荣琦公司将再补交差价”内容，对争议土地费应当予以调整，不能按照李某某、顾某某所依据的每平方米384元计算。关键是对该土地费如何进行调整，调整的方式以及标准如何确定？该院认为：一、区规划局核定众旺苑南侧地块容积率1.2，系争21号、22号住宅房及1号商业房位于该南侧地块的北部，1.2的容积率是整个众旺苑南侧地块的容积率，当然不能以整体面上的容积率套用计取点上的容积率。从系争地块荣琦公司建成的物业形态看，其建造的系小高层，面积为16,065.15平方米，与协议书中约定开发面积为16,600平方米基本相符，显然容积率高于1.2，中房公司乃至东腾公司新老股东对此显然是明知的；二、中房公司改转制时，荣琦公司早已经投资建设，房屋已经大部分销售。东腾公司现股东于2007年5月完成股权转让，由此可见，虽然中房公司为改制而进行评估的日期是在2005年12月8日，该评估作出的日期也晚于荣琦公司建设动工日期，在改制或者转制的过程中，中房公司股东完全可据实向有关部门提出上述客观情况，在对土地费进行调整后将已建房屋从转制范围中剔除。在东腾公司新股东通过联交所拍卖之前，新股东明知该一事实仍参拍并竞拍得手，显然对相应的利弊得失已经充分了解。三是根据改制时评估报告载明的土地面积为35,438.33平方米（该面积实际是评估公司推算得出），实际建造的面积为78,023.83平方米，容积率高达2.20。东腾公司指出就荣琦公司建造的房屋以1.2容积率分摊土地成本，显然不合情理。据此，原审法院认为，既不能按照李某某、顾某某的主张计算土地成本，也不能按照东腾公司的观点分摊土地费用，宜按照实际情况、采取公平原则计取土地费用。计算方法为：荣琦公司建造的建筑面积为16,065.15平方米，东腾公司转制后建造的建筑面积为61,958.68平方米，共计为78,023.83平方米。东腾公司股东为转制支付土地费用为60,053,485元，荣琦公司分摊每平米769.68元（60,053,485/78,023.83）,应承担土地费共计12,365,024.65元。在审计报告确定东腾公司应付款中（以原审法院调整数额19,205,011.12元为准），应扣除增加的土地分摊成本6,196,007.05元【（769.68－384）×16,065.15】，东腾公司结欠的余额为13,009,004.07元。
关于房屋维修保证金，涉案21号、22号及1号商业房实际投资人虽为荣琦公司，但是对外办理征地、预售、销售等均以原中房公司名义进行，有关涉及系争房屋质量等问题首先由中房公司承担，然后根据协议约定由荣琦公司承担。由于系争竣工日期是在2006年7月份，至今尚未达到防水防漏的法定期限，故原中房公司暂扣保证金的做法于法有据，原审法院对李某某、顾某某的意见不予采纳，李某某、顾某某可在质保期限届满后再行主张。在本案中维持审计公司作出的该项结论。
关于地下车库摊派争议。系争的21号、22号住宅房以及1号商业房的规划、建造、销售等均早于东腾公司改转制后建造的房屋，原先投资协议书中对投资成本亦作出罗列，除土地费以外其余均为不变成本，东腾公司要求李某某、顾某某分摊地下车库的依据不足，原审法院维持审计单位作出的审计结论。
原审认为依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。东腾公司具有房地产开发经营资质并提供土地使用权，而原荣琦公司提供资金、技术、劳务等作为出资，各方的利益取舍通过协议的方式予以固定，涉案投资协议书应为有效，当事人应当按照协议书的约定履行各自义务。荣琦公司注销后债权债务由李某某、顾某某享有和承担，东腾公司由原中房公司转制后更名而来，其负有对原公司债务的清偿的责任，故本案双方诉讼主体均适格。依照复兴明方会计师事务所作出的审计结论，以及原审法院对当事人争议作出如上判断、调整，东腾公司到期应付资金为13,009,004.07元。关于利息计算方法，原审法院以审计报告中所列各年度的销售数据，扣减各年税费的方法计取余额，而涉及土地及其他应扣费用，则先予以扣除。根据审计报告显示，2005-2007年房屋销售收入86,029,147.74元（含李某某、顾某某支付的土地费500万元）,扣除三年应付税费9,675,680.84元，扣除应付土地款等其他费用18,486,438.09元，扣除支付的房款39,476,000元，扣除调整增加的土地费用6,196,007.05元，余额为12,195,021.13元；2008年度销售收入919,235.39元,应付税费105,252.45元，余额813,982.94元。利息计算方法按照上述描述的年度余额自2008年1月1日起分段计算利息，按照中国人民银行对外公布的同期同类贷款利率计取。另需说明的是，因尚未签订《上海市商品房预售合同》的房屋未列入本次审计范围，故在本案中不作处理，待销售后由双方另行结算。
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