（2011）粤高法民三初字第2号 (22)
综上所述，由于互联网行业特殊的市场状况，尤其不能将市场份额作为认定经营者市场支配地位的决定性因素。即使在原告所主张的最窄的相关市场内，正如CNNIC报告所述，腾讯的市场优势地位并未抑制和缩小其他即时通讯产品的市场发展空间，亦不构成该市场整体发展的阻碍因素。腾讯在该市场不具有支配地位。
三、关于被告是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争的问题
《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限定交易行为，以行为人占有市场支配地位为基础条件。通过前述关于相关市场界定、市场份额计算标准以及市场份额并非市场支配地位的决定性因素等一系列分析，本院认为原告无法证明被告在本案相关市场中具有支配地位。故无论被告相关行为是否符合非法限定交易行为的要件，均不能认定其属于《反垄断法》第十七条所禁止的无正当理由限制交易行为和搭售行为。但为正确界定互联网企业的哪些市场行为属于滥用市场支配地位的行为，以便规范互联网行业的市场秩序，充分保护市场竞争机制，本院将在本案中对2010年“3Q大战”中“用户二选一”的行为实质以及被告是否存在搭售行为等加以分析认定。
（一）关于被告实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）实质
《反垄断法》第十七条规定，没有正当理由，一个具有市场支配地位的经营者限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的，属于滥用市场支配地位的行为。在本案中，被告强迫用户“二选一”，表面上赋予用户选择权，但假如被告是一个具有市场支配地位的经营者的话，用户极有可能放弃360而选择QQ。被告采取“二选一”的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易。被告该行为实质上仍然属于限制交易的行为。
被告抗辩认为，QQ软件对360安全卫士采取不兼容措施是源于原告实施侵权行为所致。原告利用360隐私保护器，扣扣保镖和360安全卫士自身的弹窗功能破坏和篡改QQ软件功能并诋毁QQ，同时原告进一步在360安全卫士中加载了360隐私保护器以及360扣扣保镖，利用360安全卫士的大量用户来实施进一步的侵权行为。为了保证QQ的正常运作，被告不得已采取不兼容技术措施来阻止和排除原告产品对自身产品的破坏，是一种正当的自力救济行为。本院认为，根据我国《民法通则》第一百二十八条、第一百二十九条以及《侵权责任法》第三十条、第三十一条的规定，我国民法上的自力救济主要有两种：正当防卫和紧急避险。正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人财产或人身免受正在遭受的不法侵害而对行为人本身采取的防卫措施。因正当防卫造成损害的，不承担责任。紧急避险是指为了防止公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在遭受的紧急危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。因紧急避险造成损害的，由引起险情的人承担责任。正当防卫与紧急避险均不能超过必要的限度。从北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决查明的事实来看，原告通过“360隐私保护器”及网络言论对腾讯公司、腾讯计算机公司实施了不正当竞争行为。由于互联网行业的特殊性，通过网络实施的侵权行为具有蔓延速度快，范围广、后果难以挽回等特点，因此被告的合法权益在当时的确处于危险状态之中。但即使被告的合法权益正在遭受不法侵害需要正当防卫，其采取自力救济的直接反击对象也必须是不法侵害人即本案原告本身，而不得涉及网络用户。同时，我国知识产权侵权诉讼的诉前禁令制度赋予知识产权人权利，在其合法权益可能遭受紧急或无法逆转的侵害时，有权向人民法院申请采取临时措施，及时、快捷、有效地制止不法侵害行为发生或继续。在法有明文规定的情况下，被告没有依法行使诉讼权利寻求制止不法侵害行为的途径，转而单方面采取“二选一”的行为，致使“3Q大战”范围扩大波及用户，其行为缺乏正当性。另外，被告强迫用户采取“二选一”的行为也超出了必要的限度。本案中，无论原告是否存在胁迫用户使用扣扣保镖的行为，是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ失去相关功能，被告都无权逼迫用户对后者的QQ账户安全采取行动，被告的权利范围在于对此做出相应的风险提示，是否卸除360软件是用户自身固有的权利，被告不能代替用户做出选择，强迫用户“二选一”的行为超出了必要的限度。
（二）被告是否存在《反垄断法》第十七条第一款第（五）项所禁止的无正当理由搭售的问题
根据反垄断法的规定，搭售是指具有支配地位的企业强迫交易对方购买从性质、交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为。搭售的目的是为了将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场上，或者妨碍潜在的竞争者进入。构成搭售应当符合以下标准：搭售产品和被搭售产品是单独的产品；搭售者拥有市场支配地位；搭售者使消费者除了购买被搭售产品外别无选择；搭售是一种不合理的安排，即搭售不是出于该商品的交易习惯；若将搭售的商品分开销售，也不会有损于该商品的性能或使用价值；搭售具有反竞争效果。本案中被告QQ软件的主要功能是即时通讯，与QQ医生、QQ管家、安全管家、安全管理等一系列软件确属单独的软件产品；但首先被告在即时通讯市场中不具有市场支配地位。其次，被告没有限制用户的选择权。被告在QQ软件打包安装QQ软件管理时，为用户提供了QQ软件管理的卸载功能，被告向用户提供QQ软件服务并非以用户必须使用QQ软件管理为先决条件，对用户没有强制性；另外，被告在将QQ软件管理与QQ医生升级为QQ电脑管家时，向用户发出了升级公告，必须经过用户选择才可进行升级，已尽了明示用户并给予用户使用选择权的义务。第三，被告的相关行为具有经济合理性。QQ软件管理与QQ软件的打包安装作为产品的功能整合，有利于用户通过使用辅助性工具软件更好地管理QQ，保障用户QQ软件的账号安全；相反若被告在提供QQ即时通讯软件时不提供安全产品的，则可能会有损于QQ软件产品的性能或使用价值。第四，被告的相关行为未产生限制或排除竞争的效果。原告没有任何证据证明被告相关的打包安装行为导致了原告同类商品的市场占有率显著下降；也无证据证明该行为对同一市场内其他竞争者产生了限制或排除竞争的后果。第五，原告没有提供证据证明被告QQ软件打包安装QQ软件管理以及QQ软件管理、QQ医生升级为QQ电脑管家的行为已经造成或者将会造成消费者的损害。因此，原告所诉被告实施了滥用市场支配地位的搭售行为不能成立。
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