（2012）浙温行终字第195号(2)
上诉人陈某诉称：鹿城××××局未及时对上诉人做伤情鉴定，有故意偏袒李某某等人之嫌。叶某某与上诉人有利害关系，其证言不能作为认定本案的证据，原审予以采信错误。上诉人被温州市执法局工作人员殴打，有脖子上的伤势为证，鹿城××××局没有认真调查，草率认定李某某的违法事实不能成立，明显与事实不符。综上，请求改判撤销被诉不予处罚决定书，责令鹿城××××局重新对李某某作出行政处罚决定。
被上诉人鹿城××××局辩称：本案现场没有其他目击证人，陈某的指控又与其伤势鉴定意见不符。被上诉人在穷尽调查手段后没有发现李某某等人存在违法行为，故依据《中华某某共和国某安管理处罚法》第九十五条第（二）项的规定作出不予行政处罚决定，事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李某某辩称：被诉不予处罚决定事实清楚，陈某要求撤销缺乏事实和法律依据，原审判决驳回其诉讼请求正确。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。二审庭审中，各方当事人围绕鹿城××××局是否存在拖延伤情鉴定的情形以及该情形是否会影响本案事实的认定、李某某的违法事实是否存在等问题进行了质证、辩论。综合各方意见，本院认为：1、叶某某有关陈甲报其家中违章建筑的证言与陈某、谷某某等人的陈乙符，鹿城××××局予以采信并无不当。至于该笔录中有关陈某为讨债而举报的证言，鹿城××××局并未在被诉行政行为中作为事实予以认定。陈某以鹿城××××局采信叶某某上述证言为由主张被诉行政行为认定事实错误，本院不予支持。本院对其他证据的认证意见与原判一致，据此本院认定的事实与原判无异。陈某诉称李某某等四人按住其双手，并殴打其头、脸部与其事发当日的病历记载“头、颈部未见明显阳性体征”、事后鉴定时检验所见为“左颈部1.8cm×0.3cm擦伤”不符，本院不予采信。2、《中华某某共和国某安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定，违法事实不能成立的，公安某某应当作出不予处罚决定。鹿城××××局在案件调查过程中，没有发现李某某等人存在殴打他人或故意伤害他人身体的违法行为。因此，该局依据上述法律条款，对李某某作出不予行政处罚决定并无不当。李某某等人在将陈某推出谷某某办公室时并不具有殴打他人的故意，即便陈某颈部擦痕系在推搡中造成，也不足以认定李某某存在殴打行为。陈某据此主张鹿城××××局应对李某某作出治安处罚，缺乏法律依据，本院不予支持。3、公安部《公安某某办理伤害案件规定》第十八条规定，公安某某受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。鹿城××××局受理本案后，未及时开具伤情鉴定委托书，确有不当。但陈某的伤势在案发当日的病历中即有具体描述，且上述瑕疵对鹿城××××局认定李某某违法事实是否存在并无实际性影响，尚不足以构成撤销的理由，故本院予以指正。
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