（2012）佛顺法民一初字第2785号(6)
原告曾约定购买被告XXX公司的位于XXX县XXX镇XXX管理区XXXXXX第一期商铺二座60A房产一处。1999年9月22日，原告与被告XXX公司签订协议约定将之前订购的房产转换为案涉房产。2001年12月5日，原告与被告XXX公司签订《商品房购销合同》，该合同约定原告以港币210400元的价格购买案涉房产，房款已经支付完毕，定于2001年12月30日前交付案涉房产。2001年12月26日，XXX县公证处对该合同工进行公证。
被告XXX公司没有依照该合同约定交付案涉房产并办理产权登记。原告遂通过向被告XXX公司及相关政府部门主张被告交付案涉房产并办理相关产权证。自2001年至本纠纷之前的期间，原告多次至案涉房产进行察看和管理。
被告XXX公司就案涉房屋办理房产证，证号为XXXXX号，案涉房屋对应的土地证号为博府国用（2007）XXXXX号。登记房屋所有权人为被告XXX公司。被告XXX公司以案涉房屋所对应的土地向第三人XXX信用社抵押贷款，并办理了抵押登记。
针对案涉房屋不能办理产权过户手续问题，原告与其他业主向被告XXX公司以及有关部门主张，催促被告XXX公司为原告办理案涉房屋的房产证。由于案涉房产已经登记在被告XXX公司名下并且案涉房屋对应的土地已经办理了抵押登记，案涉房屋的产权登记一直没有能转移到原告名下。
2011年，被告XXX向本院申请执行本院的（2010）顺法民二外初字第00013号民事判决书，被告XXX申请对陈瑞明、被告XXX公司强制执行，执行案号为（2011）佛顺法执字第12222号。2011年11月3日，本院在执行（2011）佛顺法执字第12222号案件过程中，查封了案涉的房屋及房屋对应的土地。
原告对（2011）佛顺法执字第12222号执行案查封案涉房屋提出异议，2011年12月16日，本院作出（2011）佛顺法执外异字第64号执行裁定书，裁定驳回原告的异议申请。原告不服该裁定，起诉至本院，引起本纠纷。
第三人XXX信用社就本案案涉的房屋所涉的抵押权，以XXX县XXX镇南部房地产开发有限公司及被告XXX公司为被告，向广东省XXX市中级人民法院提起诉讼，要求对案涉房屋及对应的土地享有优先受偿权。2012年8月24日，广东省XXX市中级人民法院作出（2011）惠中法民二初字第3号民事判决书，判决第三人XXX信用社对案涉的房产所对应的土地享有优先受偿权。
另查，2005年XXX县农村信用合作联社营业部、XXX县罗阳信用合作社、XXX信用合作社并入第三人XXX信用社，所有权利义务由第三人XXX信用社承接。
本院认为，针对原告与被告XXX公司签订的商品房买卖合同是否合法有效的问题。被告XXX公司系依法成立的房地产开发公司，其取得案涉房屋的预售许可，原告与被告XXX公司依照意思自治签订商品房买卖合同，没有违反法律规定，本院认定原告与被告XXX公司签订商品房买卖合同合法有效。
针对原告是否支付购房款并占有使用案涉房屋的问题。通过本院查明的事实可以认定，原告已经全额支付了案涉房屋的合同约定的价款。至于原告是否实际占有使用案涉房屋的问题。原告系于香港工作的居民，对案涉房屋的占有和使用应该从宽理解并认定，虽然被告XXX公司没有向原告交付案涉的房屋，但原告通过实际进入案涉房屋并进行一定的管理，同时就该房屋向被告XXX公司及有关部门提出正式交付房产并办理过户登记的主张。因此，本院认定原告已经尽其所能，提出实际占有及使用案涉房产的主张并予以实施，故本案中，可以认定原告的有关行为，已产生《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条规定中的“实际占有”的法律效果。
针对原告对未办理过户手续是否存在过错的问题。通过原告举证可以认定，原告在接收案涉房屋后一直有催促被告XXX公司办理产权登记的行为，被告XXX公司没有依法办理产权登记的过户手续，反而将案涉房产对应的土地进行抵押借款，其行为已经构成违约。因此案涉房产没有办理过户登记至原告名下，原告并无过错，而是被告XXX公司存在过错。
针对第三人享有抵押权的权利范围的问题。经审理已经查明，被告XXX公司已将案涉房屋对应的土地为其向第三人XXX信用社的借款设定了抵押权，故第三人XXX信用社的抵押权及于本案的案涉房屋对应的土地。第三人XXX的抵押权没有涉及本案案涉的房屋及土地，第三人XXX与本案无关。至于原告及被告XXX提出的抵押效力的问题，由于抵押效力的问题现已于广东省XXX市中级人民法院审理并作出判决，相关权利人向该院提出其权利主张，不属于本案执行异议的审理范围。
针对是否存在原告获得案涉房屋所有权的阻却事由的问题。案涉房屋对应的土地已经设立了抵押权，该抵押权不应成为原告获得案涉房屋所有权的阻却事由。首先，案涉房屋的买卖合同签订时间于抵押权设立之前，原告的权利设立在先；其次，被告XXX公司在明知已经将案涉房屋出卖给原告的情况下仍然将案涉房屋对应的土地进行抵押登记，存在过错；第三，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照<中国人民共和国合同法>第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权人。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该批复中确定了消费者的权利优先于承包人的优先受偿权，而承包人的优先受偿权又优先于抵押权人。虽然，该规定没有直接规定消费者与抵押权人的权利的先后顺序，也不应当根据该规定就直接类推出消费者的权利优先于抵押权。但从立法本意分析，从法律利益保护的位阶来看，应认定消费者的权利系优先于抵押权人。结合上述三点的分析，抵押权不应成为原告获得房屋所有权的阻却事由。
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