（2012）汕中法行终字第15号(3)
上诉人汕头市澄海区XX工艺厂不服原审判决，上诉称，一、汕（澄）人社工认字[2011]59号不予认定工伤决定，事实清楚，证据确凿，应当予以维持。上诉人员工蒋XX主动离开其工作岗位到同事林XX所在位置与其玩耍过程中摔跤倒地受伤。蒋XX所受到的意外伤害与其履行工作职责无关，蒋XX与林XX的摔跤纯属玩耍，而非争执。蒋XX受到的伤害，不符合《工伤保险条例》关于认定工伤或者视同工伤的情形，上诉人认为澄海区人社局于2011年12月14日作出的汕（澄）人社工认字[2011]59号不予认定工伤决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，应当予以维持。二、汕行复案[2012]3号行政复议决定，认定事实有误，适用法律错误，应当撤销。蒋XX所受到的意外伤害与其履行工作职责无关，蒋XX与林XX的摔跤纯属玩耍，而非争执。没有哪一种争执是通过玩耍的方式来解决的。事实胜于雄辩，厂区的监控录像记载他俩玩耍的整个过程。工作之外的玩耍与工作之中的争执是存在着明显的界限的。上诉人员工杨细香、李新强的调查笔录均显示，蒋XX与林XX在摔跤，是闹着玩、有说有笑的，并且以前也经常这样玩摔跤。被上诉人认为员工杨细香、李新强的调查笔录对摔跤的起因并没有陈述，上诉人对此种观点不敢苟同！蒋XX与林XX俩人之间经常玩摔跤本身就是一个起因。法律的平等原则包含对相同的人、先后相同的行为应有一致的评价与定性！蒋XX与林XX以前经常玩摔跤是“闹着玩的”，那么本案所涉及的摔跤行为也应当是：“闹着玩的”。否则法律的平等原则就荡然无存!蒋XX与林XX的摔跤纯属玩耍，两人行为举动己超越其各自工作职责，在某种程序上已经违反上诉人的劳动纪律。本案中因一个违反劳动纪律的行为所导致的损害结果，无论如何都不能被认定工伤的。综上所述，被上诉人汕头市人社局于2012年2月10日作出汕行复案[2012]3号《行政复议决定书》，认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。请求二审法院撤销汕头市澄海区人民法院（2012）汕澄法行初字第2号行政判决；依法撤销汕头市人社局作出的汕行复案[2012]3号行政复议决定。
被上诉人汕头市人社局辩称：原审法院对本案的判决认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。上诉人XX工艺厂的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立，应予驳回。一、澄海区人社局作出的汕(澄)人社工认字[2011]59号《不予认定工伤决定书》，对于工伤申请人蒋XX是否因履行工作职责受到意外伤害这一主要事实认定不清，证据不足。具体如下：1、XX工艺厂厂区的监控录像显示，2011年7月l5日21时12分34秒至18分15秒期间，林XX将一捆铁丝从蒋XX身后的位置搬到蒋XX工作台右侧位置，(两人对话)，蒋XX起身和林XX推搡摔跤，蒋XX倒地，两人分开各自干活，(两人对话)林XX向蒋XX招手，蒋XX起身将该捆铁丝搬回身后位置，半分钟后林XX再次搬起该捆铁丝走向蒋XX工作台前，蒋XX起身追上(两人均走出监控画面)，半分钟后两人先后走回，之后再次发生推搡摔跤，蒋XX被摔倒在地受伤。事情发生前后大约五分钟的时间。２、证明蒋XX是因履行工作职责导致争吵推搡摔跤被摔伤的证据有：汕头市公安局澄海分局莲下边防派出所出具的《情况调查》，派出所对蒋XX、林XX的调查笔录、XX工艺厂厂区的监控录像。这些证据显示，双方当事人蒋XX和林XX的陈述，均表示是因为林XX放置的一捆铁丝影响工作，蒋XX要求林XX处理，继而发生争执摔跤被林XX摔倒受伤，摔跤双方的陈述是一致的，且与厂区的监控录像所记载的内容互相印证。３、证明蒋XX和林XX摔跤是闹着玩的证据有：1、派出所对XX工艺厂林XX、杨XX、李XX、高XX的调查笔录，这些证据显示，杨细香和李XX虽陈述看到蒋XX和林XX在摔跤，是闹着玩，但对本次摔跤的起因并没有陈述，该证人也未陈述是否看到或听到摔跤和履行工作职责有没有关系；林XX和高XX则是没有在场，更未亲眼看到。以上都是间接证据，且上述证人中林XX是上诉人的实际经营管理者，其他三人都是上诉人的员工，与上诉人有利害关系。因此，澄海区人社局作出的59号《不予认定工伤决定书》对申请人蒋XX意外伤害是否因履行工作职责引起的，认定的主要事实不清，证据不足。根据《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项的规定应当予以撤销。《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”根据上述规定，用人单位即上诉人XX工艺厂应当对其主张举证，上诉人有责任举证证明蒋XX摔跤受伤并非因履行工作职责。澄海区人社局受理蒋XX的工伤认定申请后，已经依法定程序要求上诉人承担举证责任，明确告知不承担举证责任的法律后果。在致意外伤害发生的双方都承认是因放置铁丝引起争执的情况下，上诉人认为不是工伤，但在工伤认定过程中又未能提交充分证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。 XX工艺厂用以前的情况来推定现在的事实于法无据；其认为员工违反劳动纪律就不能认定为工伤的理由，不能成立。蒋XX与林XX是否违反劳动纪律不是认定工伤的前提和条件，与工伤认定没有必然联系。首先，我国工伤保险实行的是无过错原则，即认定工伤不以劳动者是否存在过错为条件，劳动者在生产过程中不管造成事故的起因是在用人单位一方或在伤者一方，只要符合《工伤保险条例》第十四条及第十五条规定的认定工伤或视同工伤情形，都应认定为工伤；其次，《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或不得视同工伤的情形并没有包括违反劳动纪律致伤。蒋XX与林XX行为是否构成违反上诉人的劳动纪律，上诉人完全可以在工伤认定之外，依据上诉人单位的规章制度对两人进行处理。综上所述，被上诉人作出的《行政复议决定书》(汕行复案[2012]3号)，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规准确，程序合法，是合法的具体行政行为，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
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