（2012）汕中法民一终字第235号
广东省汕头市中级人民法院
民事判决书
（2012）汕中法民一终字第235号
上诉人（原审原告）汕头经济特区金*米业有限公司，住所地广东省汕头市*****，组织机构代码617540**-5。
法定代表人林*伟，经理。
委托代理人杨*、彭*建，广东振华威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨*强，男，汉族，19**年*月*日出生，住所地湖北省老河口市******，现住广东省汕头市***************，公民身份号码4206**************。
委托代理人王*南、倪*龙，汕头市法律援助处律师。
上诉人汕头经济特区金*米业有限公司（下称汕特金*米业公司）与被上诉人杨*强因劳动合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2012）汕金法民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月28日受理后，依法组成合议庭，于同年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人汕特金*米业公司的委托代理人杨*、被上诉人杨*强和委托代理人倪*龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，杨*强于1997年3月10日入职汕特金*米业公司，担任叉车司机。工作期间，汕特金*米业公司、杨*强签订劳动合同。杨*强入职时月基本工资为800元，之后逐渐增加。每月的工资发放均由汕特金*米业公司以银行转账方式直接汇入杨*强的银行卡，并由汕特金*米业公司附发工资条给杨*强存执。2012年3月28日，杨*强以汕特金*米业公司没有足额支付加班工资为由，向汕特金*米业公司呈交解除劳动合同《通知书》。原审法院另查明：汕特金*米业公司于2008年1月至2012年3月28日经常安排杨*强加班，据杨*强的工资条记载，杨*强2008年1月至6月期间月基本工资为950元，加班时数合计为455小时，汕特金*米业公司己付给杨*强加班费合计2701.57元；杨*强2008年7月至2010年3月期间月基本工资为1050元，加班时数合计为1565小时，汕特金*米业公司已付给杨*强加班费为10270.33元；杨*强2010年4月至2011年4月期间月基本工资为1150元，加班时数合计为968小时，汕特金*米业公司己付给杨*强加班费为6957.51元；杨*强2011年5月至2012年3月期间月基本工资为1200元，加班时数合计为1280.5小时（其中，据<汕头金*米业员工考勤计算表>记载，杨*强于2012年1月7日、8日、28日、29日4个休息日加班共32小时），汕特金*米业公司已付给杨*强加班费为9603.75元。经核算，上述汕特金*米业公司巳付杨*强的加班费共计为29533.16元。有关杨*强的加班工资，汕特金*米业公司均按杨*强的基本工资除以30天计算杨*强的日工资，再乘以150%。2012年4月9日，杨*强向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、杨*强与汕特金*米业公司解除劳动关系；2、汕特金*米业公司应支付杨*强经济补偿金46765.50元；3、汕特金*米业公司应支付杨*强2008年1月至2012年3月加班工资差额16133.34元。5月22日，该会以“汕劳人仲案字（2012）64号”《仲裁裁决书》作出裁决：一、确认杨*强与汕特金*米业公司已于2012年3月28日解除劳动合同关系；二、汕特金*米业公司应于裁决生效之日起十日内向杨*强支付解除劳动合同的经济补偿42254.10元；三、汕特金*米业公司应于裁决生效之日起十日内向杨*强支付加班工资差额11312.53元。汕特金*米业公司不服仲裁裁决，于6月7日向原审法院起诉，请求判决：1、确认汕特金*米业公司与杨*强于2012年4月 28日解除劳动合同关系；2、汕特金*米业公司无需向杨*强支付解除劳动合同的经济补偿；3、汕特金*米业公司仅需向杨*强支付加班费差额6392.19元；4，本案诉讼费由杨*强承担。经原审法院调解，双方各执己见，无法达成协议。上述事实，有汕特金*米业公司提交的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明书》、《劳动合同》、《工资条》、《通知书》、杨*强提交的《身份证》、《活期历史明细清单》、《存折》、《员工考勤表》、《加班申报单》、《个人基本情况表》、《职工基本医疗保险手册》、《员工健检花名册》、《录音光盘资料》、《特快专递详情单》及《庭审笔录》在卷为证。
案经原审法院审理认为，汕特金*米业公司、杨*强建立了劳动关系，订立了《劳动合同》，双方的劳动权利义务依法应受法律保护。汕特金*米业公司在2008年1月至2012年3月28日期间经常安排杨*强加班，并按每月计薪天数30天计付杨*强加班费。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数应为21.75天，汕特金*米业公司的计算方法违反了该规定，应予纠正；杨*强要求月计薪应以21.75天计算加班工资，原审法院予以支持。杨*强举证了2012年1月份4个休息日加班了32个小时，原审法院予以确认。对于其他时间的加班，因杨*强未能举证，故应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，2008年1月至2012年3月期间，杨*强的加班费合计应为40845.69[（455小时×950元／月÷21.75天÷8小时×150％）+（1565小时×1050元／月÷21.75天÷8小时×150％）+（968小时×1150元／月÷21.75天÷8小时×150％）+（1248.5小时×1200元／月÷21.75天÷8小时×150％）+（32小时×1200元／月÷21.75天÷8小时×200％）]，汕特金*米业公司已支付杨*强加班费合计为29533.16元，未支付加班费差额为11312.53元（40845.69元－29533.16元），由于汕特金*米业公司未依法足额支付杨*强加班工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，杨*强在劳动关系存续期间申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，汕特金*米业公司主张只同意付还杨*强两年内的加班费差额6382.19元，不符合法律规定，原审法院不予采纳，汕特金*米业公司主张不应支付杨*强差额部分的加班工资，原审法院不予支持。关于汕特金*米业公司主张不应支付解除劳动合同的经济补偿金的问题，由于汕特金*米业公司未依法计付足额加班工资，杨*强以此为由向汕特金*米业公司提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，本案在诉讼中，双方一致同意解除劳动合同关系，原审法院确认双方的劳动合同关系于2012年3月28日解除。杨*强提出汕特金*米业公司应依法支付解除劳动合同经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原审法院予以支持。杨*强解除劳动合同前2011年3月至2012年2月，12个月的月平均工资为2816.94元。杨*强在汕特金*米业公司的工作年限为15年零18天，杨*强请求按15年计算工作年限，符合法律规定，原审法院予以支持。对此，汕特金*米业公司应支付给杨*强解除劳动合同的经济补偿42254.10元（2816.94元／月×15个月）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汕特金*米业公司与杨*强于2012年3月28日解除劳动合同关系；二、汕特金*米业公司于判决生效之日起十日内向杨*强支付解除劳动合同经济补偿42254.10元；三、汕特金*米业公司于判决生效之日起十日内向杨*强支付加班工资差额11312.53元；四、驳回汕特金*米业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半），由汕特金*米业公司负担。
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