（2012）汕中法民一终字第235号(2)
上诉人汕特金*米业公司不服原审判决，向本院提起上诉认为，一、本案中并不存在汕特金*米业公司拖欠杨*强加班费的情况，依法不适用《劳动合同法》第38条、第46条的规定，杨*强向汕特金*米业公司辞职，汕特金*米业公司依法不需向杨*强支付经济补偿金。首先，《劳动合同法》中“劳动报酬”和“加班费”所指的对象是不同，“劳动报酬”不包括“加班费”，本案不适用38条的规定。其次，《劳动合同法》第38条的适用前提须是用人单位有过错，且该过错只限于已严重到足以导致辞职的程度为准，轻微过错不在其内。本案，汕特金*米业公司与杨*强因加班费计算标准不同而产生差异，且汕特金*米业公司也多次表示，如果确实因加班费计算标准有误，愿意支付杨*强加班费差额部分。因此，本案依法不适用《劳动合同法》第38条的规定，对杨*强请求经济补偿金的劳动仲裁请求，法院应依法不予支持。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定汕特金*米业公司、杨*强于2012年3月28日解除劳动合同关系错误，认定“汕特金*米业公司未依法计付工资足额加班费”与事实不符。三、一审判决据以计算经济补偿的工资标准错误。法律所指月工资是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资。本案计算经济补偿应以杨*强每月的实发工资为计算标准，即汕特金*米业公司、杨*强提交的证据中的工资数额作为计算的标准。一审判决重复计算杨*强的工资，对汕特金*米业公司不公平。四、杨*强于2012年3月28日向汕特金*米业公司提交辞职书，根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者辞职应提前30日告知用人单位。即杨*强提出辞职后应等待汕特金*米业公司批复，并需做好交接工作，但杨*强并未依法办理。综述，一审判决适用法律存在多处严重错误，认定事实不清。请二审法院依法在查清事实后改判支持汕特金*米业公司的诉讼请求，或者发回一审人民法院重审。
被上诉人杨*强在法定答辩期内没有提交答辩状，二审开庭时答辩称原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请依法予以维持。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，争议焦点在于汕特金*米业公司是否应当向杨*强支付加班工资差额和经济补偿金。关于加班工资差额的问题。根据劳动仲裁和一审法院的查明事实，双方当事人对加班的时间并没有异议，即杨*强2008年1月至2012年3月加班时数合计为4268.5小时，对此，本院再予以确认。汕特金*米业公司主张应以每月30天作为工作日来计算杨*强的日工资，再以此计算加班费。对此，本院认为，根据劳动和社会保障部发布《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数应为21.75天，原审法院以21.75天计算杨*强加班工资并判决汕特金*米业公司向杨*强支付加班工资差额11312.53元符合法律的规定，本院予以维持。汕特金*米业公司的计算方法违反了上述关于月计薪天数的规定，其上诉称仅需向杨*强支付加班费差额6382.19元的请求，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。由于杨*强与汕特金*米业公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前就建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款关于“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，本案经济补偿金是否应当支付需要适用不同的法律依据。首先，本案存在汕特金*米业公司没有足额支付加班工资的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项关于“未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，杨*强提出解除劳动合同有法律依据，再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项关于“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，2008年1月1日之后的经济补偿年限适用于本案，汕特金*米业公司应当支付经济补偿金。其次，2008年1月1日之前经济补偿年限的问题，根据2001年4月30日起实施的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项关于“克扣或者无故拖欠劳动者工资的”和第（四）项关于“拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的”，“迫使劳动者提出解除劳动合同的，用单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”的相关规定，因汕特金*米业公司没有足额支付加班工资，在杨*强主张后又拒不支付，杨*强提出解除劳动合同，汕特金*米业公司也应当支付经济补偿金。因此，原审法院判决汕特金*米业公司应支付给杨*强解除劳动合同的经济补偿42254.10元（2816.94元／月×15个月）符合法律的规定，本院予以维持，汕特金*米业公司上诉称无需向杨*强支付解除劳动合同的经济补偿的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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