（2012）汕中法民一终字第228号(2)
上诉人林*财不服原审判决，向本院提起上诉认为，原审法院认定事实不清，适用法律上错误，判决显失公平，主要体现在以下几个方面：一、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。于韩*芳违反交通法规，不安全驾驶导致事故的发生，韩*芳应承担全部的民事责任。交通事故认定书中，林*财虽负该事故的次要责任。但是，综合事故情况，一审法院判决林*财承担30％的比例过高，应由出租车公司、韩*芳、保险公司承担所有民事赔偿责任。二、一审法院关于医疗费的判决显失公平。林*财的病情反复发作，要去市区看病诊治需要支付较高的交通费用而且医院的治疗费用相对较高，对于伤病未愈的林*财来说，身体无法支撑去市区的医院诊治，乡下有很多民间的治疗诊所，便宜且方便，林*财因身体以及经济原因被迫选择家门口的小诊所进行后续的治疗。原审法院在没有调查实际情况下就否定了林*财在出院后在诊所继续诊治的费用，属于错误判决。三、一审法院认定的护理费过低，不符合实际情况，判决显失公平。由于林*财送至医院抢救，两个儿子误工在医院不眠不休的全力照顾直至林*财出院回家，一审法院判决林*财住院期间只需一个人护理违背事实，显失公平。四、一审判决中关于误工费判决违反了法律的规定，判决错误。林*财住院50天，根据司法鉴定建议休息8个月，共计误工9个月又20天，根据规定住院期间以及康复休养期间都是属于误工费的赔偿范围。林*财虽然已有61岁，但本案事故发生之前一直在汕头市华*磁电有限公司工作，其每个月的工资是2300元。现因交通事故受伤而无法劳动，导致实际劳动收入减少，故林*财有权依法要求赔偿误工损失。五、一审法院判决的交通费过低，不符常理也不符事实。林*财两个儿子从上海赶来汕头，由于路途遥远相隔千里，两个孩子选择的是订购特价机票回汕头照顾父亲，因此交通费860元是有理有据的。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，对于赔偿比例的确定，及医疗费、误工费、交通费等赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正，请求二审法院撤销一审判决，查明事实，依法改判；一、二审的诉讼费由出租车公司、韩*芳、保险公司承担。
被上诉人出租车公司、韩*芳、保险公司在法定答辩期内均没有提交答辩状，二审开庭答辩称一审判决正确，应予维持。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，韩*芳驾驶粤D／F27**号小轿车与林*财驾驶的电动二轮车发生碰撞，造成林*财受伤及车辆损害的结果，根据公安交警部门作出的道路交通事故认定书，韩*芳承担事故的主要责任，林*财承担次要责任。对上述交通事故认定书的责任划分，原审法院予以采信,本院予以维持。虽然韩*芳对本案的损害结果有过错，但考虑到林*财承担事故次要责任，对损害的发生也有过错的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，韩*芳的赔偿责任依法可以减轻。原审法院因此判决韩*芳对于林*财在交强险范围内未能赔偿部分承担70％的赔偿责任，该判决有事实和法律依据，本院予以维持。林*财上诉称应由出租车公司、韩*芳、保险公司承担所有民事赔偿责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于林*财上诉的医疗费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，原审法院对于林*财未能提供医疗机构正式发票的部分不予认定符合法律和司法解释的规定，况且林*财还未能提供相关医疗机构的病历和诊断证明，林*财也应承当举证不能的不利法律后果。关于林*财上诉的护理问题。虽然广东韩江法医临床司法鉴定所的鉴定意见是林*财住院期间配护理人员2名，出院后1个月配护理人员1名，但该鉴定结论是林*财自行委托的，并非法院委托鉴定，且其他当事人均有意见，原审法院结合林*财的病情，酌情确定其住院期间的护理人数为1人，出院后的护理应为部分生活护理并据此计算护理费用并无不当，本院予以维持。关于林*财上诉的误工费问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费……等，以及因误工减少的收入”的规定，作为交通事故的受害人，林*财关于误工费的主张有法律依据，原审法院参照我国的退休年龄的相关规定(男子60周岁以上)以及林*财在发生交通事故时已60周岁的情况，对林*财请求的误工费不予支持，属于适用法律错误，应予以纠正。林*财发生交通事故时，在汕头市华*磁电有限公司从事门卫工作，每月工资是2300元，该事实分别有林*财提交的工作证、工资表、汕头市华*磁电有限公司出具的《证明》予以佐证。林*财因交通事故住院治疗50天、医疗鉴定损伤后续医疗时间8个月，因此，林*财的误工费可以确定为22233元（2300元/月×9个月20天），林*财诉讼主张22220元，本院予以照准。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，误工费属于机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额和无责任伤残赔偿限额项下负责赔偿项目，因此，林*财的误工费由保险公司在110000元的额度内负责赔偿。关于林*财上诉的交通费问题。原审法院酌定判决给予交通费400元符合本案的实际情况。本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
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