（2012）汕中法民一终字第208号(2)
诉讼期间，谢*洲称其2008年8月、2008年12月、2010年2月、2010年4月和2010年5月的工资均为二千三百多元。双方确认谢*洲理赔领取保险金为5940.88元。谢*洲称其在雄*公司工作至2010年11月6日，雄*公司则称谢*洲自2011年11月1日起未再到公司上班。
原审判决认为，谢*洲与雄*公司于2011年1月4日协商一致解除劳动关系，且此后谢*洲未再到雄*公司工作，故双方的劳动关系已于2011年1月4日起解除，现谢*洲请求判决解除与雄*公司的劳动关系，理由不成立，不予支持。
因谢*洲主张其2008年8月、2008年12月、2010年2月、2010年4月和2010年5月的工资为二千三百多元，参照谢*洲的工资情况，根据《广东省工资条例》第十四条的规定，从保护劳动者的合法权益出发，按照有利于劳动者的原则，本院酌定按谢*洲2008年8月、2008年12月、2010年2月、2010年4月和2010年5月的工资为2300元计算其经济补偿金和年休假等工资。
雄*公司应依法为谢*洲建立社保关系，缴纳社保费。雄*公司未依法为谢*洲缴纳社会保险费，谢*洲解除与雄*公司的劳动关系，雄*公司应支付经济补偿金。谢*洲工作超过二年半不满三年，雄*公司应支付谢*洲在劳动合同解除前12个月平均工资的3个月工资。考虑到谢*洲解除劳动关系前12月的工资情况，从保护劳动者合法利益的角度出发，按照有利于劳动者的原则，本院酌定雄*公司应按月平均工资2682.5元计，支付谢*洲解除劳动关系经济补偿金（2682.5×3）8047.5元。
用人单位与劳动者建立劳动关系的，应与劳动者订立书面劳动合同。雄*公司与谢*洲建立劳动关系后，未依法与谢*洲订立书面劳动合同，依法应支付建立劳动关系起一个月后至一年内即2008年7月至2009年5月共十一个月的双倍工资。但因谢*洲2011年向市仲裁委申请仲裁时才提出该项请求，已超过仲裁时效，本院不予支持。
双方于2011年l月4日签订的《协议书》的第四条和第五条，系谢*洲未进行工伤认定和评定达成的协议，且协议补偿的金额与法定补偿金额差距过大，明显不公平，应予撤销。该《协议书》的其它条款，未存在谢*洲因受胁迫、欺诈而签订等情形，其内容也没有违反法律规定，故谢*洲请求予以撤销，不予支持。
雄*公司没有为谢*洲缴纳社会保险，应支付谢*洲一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。谢*洲被评定为十级工伤，故雄*公司应支付谢*洲7个月工资的一次性伤残补助金、1个月的一次性工伤医疗补助金和4个月的一次性伤残就业补助金。从保护劳动者合法利益的角度出发，按照有利于劳动者的原则，本院酌定谢*洲工伤前12个月即2009年5月至2010年4月的平均工资为2783.33元，故雄*公司应支付谢*洲一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计33400元，扣除雄*公司已支付生活补助金6000元，雄*公司应再支付谢*洲27400元。
谢*洲因工伤理赔领取的保险金，因未指定受益人，根据保险法的规定，投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。因此，谢*洲索赔领取的保险金不应抵扣雄*公司应赔偿谢*洲的工伤待遇。
谢*洲提供的工资表已证明雄*公司支付了谢*洲的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三)》第九条规定，谢*洲请求雄*公司支付加班加点工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。因谢*洲未能提供证据证明其主张，也未能提供证据证明雄*公司掌握了加班事实存在的证据，故其关于加班费和加点工资的请求，本院不予支持。
双方于2008年6月24日建立劳动关系，2011年1月4日协商一致解除劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第二条和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条的规定，谢*洲2009年享有年休假2天，2010年享有年休假5天。谢*洲在2009年和2010年期间没有休年假，故雄*公司应支付谢*洲2009年度和2010年度的年休假工资。从保护劳动者合法利益的角度出发，按照有利于劳动者的原则，本院酌定谢*洲2009年日工资收入为118.41元，2010年为123.33元，雄*公司应支付谢*洲2009～2010年度年休假工资合计为1706.94元。
根据《广东省高温津贴标准》的规定，在岗职工夏季高温津贴标准为：室外作业和高温作业人员每人每月150元，非高温作业人员每人每月100元。高温津贴标准在每年6月至10月发放。谢*洲从事真空镀铝膜生产工作，属高温作业人员，每年6月至10月应享受高温津贴每月150元。因谢*洲已确认雄*公司发放其2008年至2010年每年6月至8月高温津贴100元，在雄*公司未提交证据证明已按标准足额发放高温津贴的情况下，应补发谢*洲2008年至2010年的高温津贴的工资1250元（450+450+350）。
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