（2012）汕中法民一终字第208号(4)
上诉人雄*公司不服原审判决，向本院提起上诉并对谢*洲的上诉答辩认为，一、原审判决认定《协议书》第四、五项显失公平，应予撤销是错误的。2011年1月4日所签订的《协议书》是双方的真实意思表示，谢*洲也没有提供任何证据证明《协议书》非其本人真实意思或受到胁迫、欺骗而订立的。二、对本案的工资的认定明显对雄*公司不公平。从庭审的过程中可以看出，谢*洲运用了两套计算方式，一是按照其提供的工资单进行平均计算，二是根据实际发放的工资数额计算，即谢*洲按计算余留金的方式计算。按谢*洲的计算方式，其每月的平均工资大约是1700元，这一算法也比较符合其本人的实际工资水平。所以，即使《协议书》第四、五项显失公平，则一审判决书中第二项关于十级伤残的各项伤残津贴的总额应为20400元（1700元×12月），扣除已付11940.88元，雄*公司仅应付给8459.12元。三、关于带薪年休假的问题，谢*洲的带薪年休假假期只能从2009年6月28日算起，每满一年享受5天假期。谢*洲2009年6月28日～2010年6月27日的5天假期超出了一年的劳动纠纷申诉时效不能支持，而谢*洲在2010年6月28日～2010年10月的期间才上班四个月，也只能享有1.7天的休假，则休假工资为193元（1700元÷30×1.7×2）。四、关于高温津贴的问题，雄*公司每年6-9月均有向员工发放高温津贴，被上诉人的请求是不尊重事实的。另外，谢*洲关于2008年和2009年的高温津贴的请求已经超过了一年的劳动追诉时效。五、关于经济补偿金的问题，雄*公司是在谢*洲坚决不回来工作的情况下无奈于2011年1月4日与其解除劳动关系的，且是在双方协商一致的基础上的，依法无需向其支付任何补偿。即使应该支付，也只能支付5100元（1700元×3）。6、关于2010年11月的工资600元的问题，谢*洲从2010年11月1日起就没到公司上班，根本不存在上班6天的情况，其10月份的工资也是老乡代领的，没有上班不应取得工资。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第1-6项，并判决驳回谢*洲的诉讼请求。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据相互一致，本院予以确认。
二审诉讼中，谢*洲向本院提交了由汕头市金平区工商局、汕头市工商局出具的*景公司和雄*公司的《企业机读档案登记资料》，其中*景公司的投资者有：唐*灿、林*武、林*英和蔡*龙，公司目前状态已注销；雄*公司投资者为：唐*灿、林*武，以证明雄*公司与*景公司投资者相同，雄*公司系由*景公司沿变而来。
本院认为，本案属劳动争议纠纷，双方争议的主要焦点是谢*洲的工龄如何认定及由此而引起的有关赔偿款项的计算问题。
上诉人谢*洲提出其于2005年8月起己在*景公司工作，因雄*公司与*景公司有共同的投资者，雄*公司系由*景公司沿变而来，故其劳动关系的设立时间应从2005年8月起计，共5年5个月，雄*公司应按此基数支付其解除劳动关系的经济补偿金和一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等。然而，从谢*洲提供的雄*公司与*景公司工商登记资料看，虽然两公司之间存在共同的投资者唐卓灿和林*武，但雄*公司登记于2008年6月，其与*景公司是各自独立的企业法人，两公司之间并没有隶属关系，也没有变更或承接的登记记录。故谢*洲提出其与雄*公司的劳动关系设立于2005年8月，雄*公司应按5年5个月计还其经济补偿金和工伤待遇等，缺乏事实依据，本院不予采纳。此外，本案谢*洲的月工资标准，原审判决已从保护劳动者的角度出发，按就高不就低的原则酌定处理，谢*洲提出因原审工资标准确定不当，加班加点工资应计未计从而导致有关补偿计算有误等主张，缺乏依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第十四条第三款的规定，2008年6月雄*公司成立后与谢*洲形成事实劳动关系，至2011年1月4日双方协商解除劳动关系止，双方并没有订立书面劳动合同，故应视为双方已订立无固定期限的劳动合同，雄*公司无需再向谢*洲支付用工之日起满1年后未订立书面劳动合同的二倍工资，且谢*洲至2011年4月在市仲裁委提出劳动争议仲裁时才主张二倍工资差额，该项权利主张已超过一年的诉讼时效。故原审判决以谢*洲的主张超过仲裁期限为由，对谢*洲二倍工资差额不予支持，依据充分，应予维持。
上诉人雄*公司提出2011年1月4日其与谢*洲签订的解除劳动关系及工伤赔偿《协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，原审判决撤销该协议第四条和第五条不当；对谢*洲的工资认定明显对雄*公司不公平，应按每月平均工资1700元计算谢*洲的工伤待遇；在双方协商一致解除劳动关系的情况下，不应给予谢*洲解除劳动合同经济补偿金等主张，经查均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
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