（2012）沪高民三(知)终字第68号 (3)
二、被控侵权产品的技术特征是否落入原告专利权的保护范围。
两被告主张，其被控侵权产品VITⅡ喷轨与原告发明专利权利要求1相比，因在排出孔数量以及弹性元件的组成上存在差异，故未落入原告的专利保护范围。
原审法院认为，根据原告专利权利要求1的记载，“……，所述电磁阀包括所述可燃气体的至少一个排出孔……”，该描述表明排出孔只要大于等于一个即落入专利权保护范围。同时，原告专利权利要求1还记载，“……；所述电磁阀组合件的特征在于所述弹性元件包括由螺旋压缩弹簧推动而抵靠所述长方形板的曲型截面棒（46）”，该描述表明，弹性元件只要包括弹簧和曲型截面棒即落入专利权保护范围。此外，原告专利权利要求2还记载，“根据权利要求1所述的电磁阀组合件，其特征在于所述棒（46）由具有至少部分为圆形的截面的弹性体形成，……”。现经拆卸比对，被控侵权产品VITⅡ喷轨的排出孔数量为四个，弹性元件含有弹簧、弹性棒、滑片，尽管VITⅡ喷轨中的弹性棒与原告专利中的曲型截面棒使用的表述名称不一致，但两者同样系具有圆形截面的弹性体，故被控侵权产品VITⅡ喷轨的弹性元件虽然较原告专利权利要求1中的弹性元件的组成多包含“滑片”一项，但并不影响对其技术特征落入原告发明专利权利要求1的保护范围的认定。结合两被告的当庭陈述，被控侵权产品VITⅡ、VITⅢ喷轨仅在产品大小有差异，故该两被控侵权产品均落入原告专利权利要求1的保护范围。
三、被控侵权产品使用的技术方案是否属于现有技术
两被告认为，即便被控侵权产品落入原告专利权保护范围，但该产品系依据被告依相燃气公司拥有的实用新型专利制造，该专利申请日为2005年2月2日，授权公告日2006年4月12日，均早于原告发明专利申请日（2006年5月19日），故原告发明专利使用的技术方案系被告依相燃气公司实用新型专利公开的技术，属于现有技术。
原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第二十二条第二款的规定，“……新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”故依据该规定，现有技术分成两种类型，一种是通过国内外出版物公开的现有技术；另一种是通过在国内使用公开或者以其他方式公开的现有技术。本案中，根据原告发明专利证书的记载，其享有优先权，优先权日为2005年5月20日；根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2002年修订）第十条第一款之规定，“……专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日”，而被告依相燃气公司拥有的系实用新型专利，其公开的日期为授权公告日，即为2006年4月12日。该日期晚于原告发明专利的优先权日期，故被告依相燃气公司拥有的实用新型专利在本案中并未通过出版物的方式得以公开，形成现有技术。
此外，被告依相燃气公司在一审庭审中陈述，该公司在2005年前后已开始设计、研发、生产涉案两款被控侵权产品，并委托其他企业代工后回购。原审法院认为，从两被告提供的增值税专用发票可见，被告依相燃气公司的前身上海依相贸易有限公司于2005年10月27日、12月5日分别向上海恒达电器制造有限公司购买了喷管80只、130只，且被告依相燃气公司称，“喷管”即涉案“喷轨”产品。即便该公司的陈述属实，其委托他人代工被控侵权产品后予以回购，但现有证据显示的代工回购时间最早为2005年10月27日，亦晚于原告发明专利的优先权日（2005年5月20日），故被告依相燃气公司拥有的实用新型专利技术方案在本案中亦未通过使用、销售等其他方式得以公开，形成现有技术。
综上所述，两被告所提现有技术抗辩与事实不符，原审法院不予采纳。
四、被告依相燃气公司是否享有先用权
被告依相燃气公司认为，其在2005年前后即已经开始生产、销售涉案被控侵权产品，其早期自行研发、生产被控侵权产品后委托他人加工并回购，之后销售给其他企业。为此，被告依相燃气公司提供了相关增值税专用发票为证。
经查，该些增值税专用发票显示，被告依相燃气公司曾于2005年10月27日、12月5日分别向上海恒达电器制造有限公司购买“喷管”产品；2005年11月7日、2006年3月3日、3月27日、5月24日该公司向上海、沈阳、北京等地企业销售“喷轨”、“直喷套件”、“CNG套件”、“LPG直喷系统”等。
原审法院认为，先用权是指被控侵权人在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。本案中，被告依相燃气公司主张先用权，其提供的增值税专用发票最早时间为2005年10月27日，晚于原告发明专利优先权日2005年5月20日，且发票中涉及的货物名称与本案两款被控侵权产品存在差异，被告尚无法证实发票中的货物即为涉案被控侵权产品VITⅡ、VITⅢ喷轨。此外，原审法院还注意到，尽管被告依相燃气公司的实用新型专利申请日期系2005年2月2日早于原告发明专利的优先权日期，但该实用新型专利的申请仅能证明被告依相燃气公司于申请日时已拥有了相关技术方案，尚无法证实其已经制造了相关产品或已经作好了制造的必要准备。综上所述，被告依相燃气公司主张先用权，于法无据，原审法院不予采信。
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