（2011）粤高法民三初字第1号(11)
深圳市银通联资产评估有限公司于2012年8月3日作出深银专咨报字[2012]第0114号《资产损失咨询报告书》称：本次资产评估的评估对象和评估内容为原告腾讯计算机公司指定的扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的部分损失。该损失包括因扣扣保镖屏蔽QQ客户端软件的广告和破坏QQ客户端软件的插件功能而给腾讯计算机公司带来的部分损失。损失仅包括扣扣保镖“一键修复”功能屏蔽QQ客户端对外广告、对内的QQ迷你首页弹窗、新闻卡片弹窗和QQ公告弹窗广告以及破坏QQ客户端上各插件导致的损失。评估基准日2011年8月4日。评估结论为“扣扣保镖在2010年10月29日至2011年8月4日期间对腾讯公司造成的损失在评估基准日的评估值为￥142,725,155.00元”。
2011年11月16日，广东省深圳市深圳公证处出具《发票》一张，注明收到原告腾讯计算机公司交纳的公证费用，金额4,000元人民币。北京市方圆公证处就原告腾讯计算机公司委托公证事项出具的11项《公证费结算单》，共计22,195元人民币。
2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2009]第14号《关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复》，认定原告腾讯公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第38类信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上的“QQ”注册商标为驰名商标。原告腾讯公司于2011年9月6日获得由世界知识产权组织和国家工商行政管理总局联合颁发的第四届“商标创新奖”。
被告认为其行为没有给原告造成经济损失，主要依据是：原告腾讯网登载的2010年腾讯控股有限公司年报，其中，截止2009年12月31日，无形资产账面净值为人民币268,713,000元，其中商誉账面净值为人民币62,234,000元。在2010年年度《综合财务报表附注》的“无形资产”中称：“就附注43业务合并所产生的商誉而言，于2010年使用价值计算法采用的主要假设如下：毛利率60%，增长率3%，贴现率17%。基于管理层所作的评估，于2010年12月31日毋须作任何商誉减损值。”截至2011年9月30日止3个月及9个月腾讯控股有限公司业绩公布，显示2011年9月29日收入总额为人民币7,496,157,000元。
本院认为：本案属于不正当竞争纠纷，双方当事人争议的焦点是：1、被告开发的扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性，使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入，从而构成不正当竞争；2、被告在经营扣扣保镖软件及其服务时，是否存在捏造、散布虚伪事实，损害原告商业信誉、商品声誉的行为，从而构成商业诋毁；3、关于被告的扣扣保镖是否通过篡改QQ的功能界面从而取代原告QQ软件的部分功能以推销自己的产品，构成不正当竞争；4、如果被告构成不正当竞争，是否应当停止侵权以及应当赔偿原告多少数额的经济损失，是否应当赔礼道歉、消除影响。
一、关于被告扣扣保镖是否能够破坏原告QQ软件及其服务的安全性、完整性，使原告丧失增值业务的交易机会及广告收入，从而构成不正当竞争的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。在本案中要判断被告的行为是否构成不正当竞争，关键在于厘清被告的行为是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并损害了原告的合法权益。
根据工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条的规定，互联网信息服务提供者不得实施下列侵犯其他互联网信息服务提供者合法权益的行为：包括“欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务和产品；恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网服务提供者的服务或者产品参数”。《互联网终端软件服务行业自律公约》第18条规定：终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。第19条规定，除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。（恶意广告指频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告）。可见，无论是互联网行政管理的部门规章还是互联网业界公认的商业道德，都禁止互联网信息服务提供者欺骗、误导或者强迫用户使用或者不使用其他服务者的服务和产品，或者恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他服务者提供的服务或者产品参数，也禁止针对特定信息服务提供商的合法广告进行拦截。
本案中，被告针对原告的QQ软件专门开发了扣扣保镖。在安装了QQ软件的电脑上安装运行扣扣保镖后，该软件就会自动对QQ进行体检，进而宣布QQ存在严重的健康问题。同时，扣扣保镖使用Hook技术挂钩LoadlibraryW函数、Coloadlibrary函数或SetWindowsPos等函数，阻止QQ.exe进程加载特定插件、扫描模块以及弹出窗口，从而屏蔽QQ软件使用的插件，清理QQ软件产生的临时、缓存文件及其他相关文件，过滤QQ软件的信息窗口，等等。另外，被告还向网络用户宣称，QQ软件存在扫描用户隐私的行为，如果网络用户点击“查看QQ扫描了哪些文件”的链接后即可调用“360隐私保护器”。扣扣保镖针对QQ软件进行所谓“体检“后给出的结论，配合奇虎公司在互联网上发布的关于QQ软件正在扫描用户隐私等等不实宣称，必然会使不具备网络专业知识的网络用户陷入惶惑和恐慌，产生对QQ软件的不信任感；再加上用户希望既要免费使用QQ软件提供的即时通讯服务，又无需受广告和推销产品插件打扰的心态，必然会使用扣扣保镖提供的上述功能，删除QQ的功能插件，屏蔽QQ发布的广告、游戏，停止使用QQ提供的各种功能和服务，修改QQ提供给用户的安全中心功能和安全扫描功能。上述行为的后果将使原告损失广告收入、游戏收入和增值服务交易机会，给原告造成严重的经济损失；同时还将使原告的软件运行产生障碍，用户体验产生改变，给原告的企业和品牌声誉造成损害。
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