（2011）粤高法民三初字第1号(12)
被告抗辩主张原告的商业模式具有掠夺性和侵害性，为了保护广大用户和其他经营者的利益，被告作为安全工具的开发和经营者责任重大，有权对抗和改变原告的行为。本院认为，要判断该主张是否成立，其一是要廓清互联网安全软件的权力边界是什么,其二是要判断原告的QQ软件及其服务是否具有非法性从而不受保护。首先，安全软件是一种可以对病毒、木马等一切已知的对计算机有危害的程序代码进行清除，并辅助用户管理电脑安全的程序工具，分为杀毒软件、系统工具和反流氓软件。杀毒软件的任务是实时监控和扫描磁盘，大部分杀毒软件还具有防火墙功能。部分杀毒软件通过在用户的系统中添加驱动程序的方式，进驻用户的系统，随操作系统启动。部分杀毒软件通过在内存里划分一部分空间，将电脑里流过内存的数据与反病毒软件自身所带的病毒库（包含病毒定义）的特征码相比较，以判断是否为病毒。另一些杀毒软件则在所划分到的内存空间里面，虚拟执行系统或用户提交的程序，根据其行为或结果作出判断。系统工具的主要功能是清理垃圾、修复漏洞以及预防木马程序进入用户的系统。反流氓软件的主要功能是清理流氓软件，保护系统安全。安全软件要实现上述功能，需要判断其他程序是否属于病毒、木马程序和流氓软件并决定予以查杀、拦截和清理；需要判断哪些文件属于需要清理的垃圾、哪些属于系统需要修复的漏洞，因此其在经营中具有其他应用软件所不具备的权力。根据权力、利益与责任相符合的基本法律原则，安全软件的经营者必须具有与其权力和技术能力相匹配的谨慎责任。更为特殊的是，由于被告的商业模式是免费向用户提供安全软件，然后通过依靠免费安全软件搭建的平台向用户发布广告和提供应用软件和增值服务，从而实现盈利。在这种兼备裁判者和经营者双重角色的前提下，更加应该谨慎、理性行事，依照《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》的相关规定和《互联网终端软件服务行业自律公约》的相关行为规范，以公开、透明的方式公平、公正的判断其他软件的性质。
其次，原告的商业模式是向用户提供免费的即时通讯服务，然后再借助即时通讯软件搭建的平台向用户提供网络社交、资讯、网游、娱乐等增值服务，并为广告客户投放商业广告，实现赢利。原告所采取的在免费即时通讯服务平台上开展营利业务（广告+增值服务业务）及推广其他产品和服务的商业模式，系当前国际国内即时通讯行业的商业惯例。由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用，因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗，是其必须付出的时间成本。用户若想享有免费的即时通讯服务，就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在。那种不愿意通过交费来使用无广告、无插件的互联网服务，而通过使用破坏网络服务提供者合法商业模式、损害网络服务提供者合法权益的软件来达到既不浏览广告和相关插件，又可以免费享受即时通讯服务的行为，已超出了合法用户利益的范畴。长远来看，因为QQ平台上的增值和广告业务发展得越好，研发资金越充裕，则提供给用户的免费即时通讯服务将越优质和越持久。可见，腾讯在即时通讯平台上发布的广告、游戏及增值服务不属于病毒、木马程序和流氓软件，被告无权假借查杀病毒或者保护用户利益之名，侵入其他网络服务提供者合法软件的运行进程，通过擅自修改他人软件的手段达到破坏他人合法经营的目的。被告一方面在自己的平台上开展综合性服务，投放广告、提供新闻弹窗服务及设置其他产品和应用的入口、开展增值服务；一方面又以保护QQ用户安全为名，提供工具鼓励和诱导用户过滤原告的广告和资讯服务、删除和破坏原告的增值服务和QQ的其他功能和服务，违背了诚实信用和平等竞争原则，具有明显的不正当竞争的恶意，是导致“3Q”大战爆发的根本原因，被告的上述行为严重损害了互联网经营秩序。
被告还抗辩主张，浏览器应用软件亦具有屏蔽广告的功能，因此其行为不违反公认的商业道德。本院认为，浏览器屏蔽广告功能并不特别针对某一特定网站服务提供者的广告，而扣扣保镖是被告专门开发的一款只用于屏蔽QQ广告和功能插件的产品，是专门用于修改QQ产品和服务的工具。其次，基于浏览器与网站之间的合作关系，网站的内容必须通过浏览器进行展示，而每款浏览器都有自己的演示逻辑，网站必须遵守浏览器制定的规则，因此浏览器有权选择网站的展示内容及过滤广告。但原告具有自身独立的广告和插件的发布和展示平台，扣扣保镖未经原告同意，通过修改QQ软件的运行进程，达到改变QQ网页内容、过滤广告、清除插件的目的和效果。因此，浏览器的广告过滤功能不能成为被告开发工具过滤原告广告行为的依据。
被告抗辩主张，并非其修改原告的QQ软件，而是原告QQ软件的用户利用被告开发的技术中立的扣扣保镖软件来修改原告的QQ软件。对此本院认为，扣扣保镖确实需要由用户下载安装到用户的服务器终端并由用户自行运行，才能实施一系列损害原告利益的行为。但是从被告开发该软件的主观意图来看，该软件专门针对原告QQ软件开发，目的之一是降低原告的市场交易机会。被告董事长周鸿祎于2010年11月6日在公开言论中承认开发扣扣保镖的意图是冲击原告的商业模式，让原告靠QQ挣不了那么多钱。从扣扣保镖的实际运行情况来看，被告预先在软件内部嵌入“一键清理”、“升级安全模块”等操作提示按键，用户在被告的恐吓和诱导性语句的指引下，按照被告预先设置的逻辑针对QQ软件进行修改。同时，扣扣保镖中还预埋了尚未开启的阻止QQ进行正常升级和更新、劫持QQ浏览器等功能。“针对性开发”+“诱导性提示”+“预制功能逻辑”这一组合证明被告不仅实施了恐吓、诱导用户修改QQ软件的行为，而且为这种修改提供了实质性帮助，同时被告违反商业道德和诚实信用的主观过错明显，构成帮助用户实施侵权。被告认为其只是给QQ用户提供了技术中立的修改工具，并不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。
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