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(2011)粤高法民三初字第1号(4)

关于证据17,截止目前,并未有任何机构认为扣扣保镖是病毒。软件中的隐藏功能并未发布,用户界面无法使用;隐藏功能并未在该版本的扣扣保镖中安装,需要修改文件,才能看到,根本没有使用的可能;即便发布,也未必必然侵权,但被告选择稳妥起见而未发布,没有任何远程调用、修改激活隐藏功能的证据。

关于证据18,原告未明确哪些言论涉嫌虚假宣传、误导。

关于证据19,无论360还是腾讯都无法控制第三方的软件发布,各下载渠道对于扣扣保镖的评价皆属正面,说明其既满足用户需求也符合公认的商业道德。

关于证据20,达千万的下载数量说明扣扣保镖深受欢迎的程度和不违反公认商业道德。

关于证据21,法学界认为不违反相关法律法规,对用户有利,不属于病毒;没有一家权威机构认证其违法;并未发现360软件存在“后门”(无法激活使用的隐藏功能)。

关于证据23,证明了对用户不可见。“控制文件在扣扣保镖安装包中没有提供,安装后也不会自动生成”。除非手动修改,不可能实现该功能。所谓云修改,都是恶意猜测。

关于证据24,腾讯与用户所签订的协议的条款违反计算机软件保护条例的规定,属于无效条款。

关于证据25,根据相关法律法规,破坏技术保护措施必须属于破坏“著作权保护措施”,其后果构成对著作权的侵犯;修改数据指修改程序原始数据而非结果数据;即便破解了会员登陆密码,使会员得以免费,也非对著作权保护措施的修改而属于“对商业利益的修改”;扣扣保镖仅仅屏蔽广告,没有破解会员登陆密码。

关于证据27,被告已经召回扣扣保镖并停止技术支持;极少量旧版本继续使用不会造成严重的危害后果,腾讯依旧高速发展,蓬勃壮大,表明扣扣保镖虽然屏蔽了腾讯的少部分广告,但长久地看则改善了腾讯的客户关系,促使腾讯进一步发展。

关于证据28,扣扣保镖不会对腾讯造成任何损害,反而可以促进腾讯不断创新发展。

关于证据29,系腾讯单方委托的评估;评估人员在无法对法律事实、技术事实全面理解的基础上即做出评估;评估方法系依据三个关系不明的人打分,测量商誉损失,缺乏科学性和严谨性;没有考虑腾讯自身行为造成的损失;2010年年报中,腾讯郑重对外宣布,没有需要减记商誉值的必要。

关于证据32,评估报告的假设前提错误,并非所有用户用扣扣保镖都会屏蔽广告,部分用户会选择接受广告。11月10日还有500万没有兼容属于事实错误,原告在(2011)粤高法民三初字第2号垄断案中陈述,“3Q大战”爆发的第三天即11月4日已经全部恢复兼容,所以“360扣扣保镖”在客户端有效运行的时间非常短,原告陈述的事实两者自相矛盾。

关于证据33、34,超出了必要的公证范围,造成不合理维权开支。

两原告对两被告提供的证据质证意见如下:

关于证据1,报告中“53%的用户不接受网络广告,40%用户可以接受”和扣扣保镖的合法性没有任何关系;该份报告出自9年前,和侵权行为的时间点没有任何关系,不能得出时至今日仍有超过50%的用户不接受或者不愿意接受即时通讯软件中发布广告的结论。

关于证据2,该公证书中用作对比使用扣扣保镖软件前后QQ内存占用率发生变化的QQ软件的版本不同(一个是QQ2010版,一个是QQ2012版),故其得出的前后两个内存占用率之间缺乏可比性,不能得出“使用扣扣保镖可以有效降低内存占用率”的结论;即便使用扣扣保镖可以降低内存占用率,也不能就此主张被告的行为合法。

关于证据3,显示的是MSNlite和MSN之间的关系,和本案没有关联性,同时也不能因为存在上述行为而主张被告的行为合法;MSNLite软件系基于微软MSN开放的通信协议(MSNP)开发的独立客户端软件,微软并不反对第三方针对MSN软件开发兼容性产品,是因为其对该款软件的定位是想实现一个开放的IM体系,对MSN的功能进行完善的行为并不损害微软的商业利益,这与扣扣保镖针对QQ软件的功能进行拦截破坏存在质的区别;原告并没有对第三方开放QQ软件的通信协议和其他核心资源。

关于证据4,显示的是MSNshell和MSN之间的关系,和本案没有关联性;同时也不能因为存在上述行为而推导出被告的行为合法;MSNShell软件是基于微软MSN开放的通信协议开发的MSN外挂产品,是经过微软默许的;目前微软MSN对于MSNshell的容忍并不代表其合法,只是基于商业利益的考虑不采取法律行动。

关于证据5,展示的是浏览器的扩展和网站之间的关系,和本案没有关联性,并不能因为第三方产品存在屏蔽广告的行为而使被告的行为合法;存在屏蔽他人广告或者功能模块的工具软件并不等同于该种行为取得合法性,更不能将此行为上升到符合商业道德层面,ADBlock软件允许用户拦截包括广告在内各种页面元素的功能在业界饱受诟病,其行为不代表公认的商业道德;ADBlock软件针对的是广告本身和所有网站,并不会特别针对某个网站进行拦截,而扣扣保镖软件只针对QQ软件,二者性质不同。


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