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(2011)粤高法民三初字第1号(5)

关于证据6,展示的是浏览器和网站之间的关系,和本案没有关联性,不能因为第三方产品存在屏蔽广告的行为而使得被告的行为合法;无论是浏览器还是浏览器的扩展拦截广告,针对的是广告本身和所有的网站,并不会特别针对某个网站进行开发和拦截,而扣扣保镖软件只针对QQ软件,二者性质不同;web是一个开放系统,浏览器和内容提供商(网站)是不可或缺的两部分,网站必须依赖浏览器才能展示内容,浏览器可以按自己的逻辑和需要实现不同的效果,但QQ是一个独立完整的软件,只依赖操作系统(windows系统),不依赖也不需要其他软件共同完成功能,当然也不允许其他软件修改其功能。

关于证据7,显示的是windows优化大师和windows之间的关系,和本案没有关联性,也不能因为存在上述行为而推导出被告的行为合法;windows优化大师作为一款系统工具软件,其对windows系统的优化是在微软许可范围之内,windows系统公开了很多接口,允许第三方软件对其进行优化,其行为还获得了微软的默许;目前微软对于优化大师的容忍并不代表着合法,只是基于商业利益的考虑不采取法律行动,2003年番茄花园加工盗版的微软操作系统,微软基于商业利益的考虑容忍了该种行为,但是在2008年,微软采取法律行动,使得番茄花园的开发者承担了刑事责任。

关于补充证据1,不能证明原告商誉没有受到损失,原告年报附注10——无形资产中的商誉和原告本案主张的损失不同,年报中的商誉无形资产是由企业合并,针对被收购公司的品牌溢价多支付的价款形成的,而企业品牌受到的损失,由于还没有发生实际的收支对价,按照会计准则,不可能记录在财务报表中。

关于补充证据2,不能证明原告没有受到经济损失,虽然该财务报表显示腾讯2011年第三季度收入较去年同期有所增长,但这种增长主要是由于原告经营产品众多,其它业务获得较大增长,在抵消被告扣扣保镖给原告造成的损失之后,仍然体现出增长的趋势,该报表说明:腾讯2011年第三季度网络广告的收入,较去年同期增长的主要原因是由于展示广告、视频广告及搜索广告的增长带动,而非客户端广告带动。

本院经审理查明:

一、原、被告诉讼主体资格的事实

2010年11月26日国家版权局出具的、证书号为软著登字第0251720号《计算机软件著作权登记证书》记载:腾讯公司是“腾讯QQ2010正式版SP2.2软件”著作权人,软件开发完成日期为2010年8月7日,首次发表日期为2010年9月9日。根据北京市高级人民法院(2007)高民终字第591号民事判决书认定的事实,腾讯计算机公司是QQ即时通讯系统及与之相关的QQ软件增值业务的运营人。2010年9月9日,腾讯公司出具《授权书》,将QQ软件的著作权及运营权授权给腾讯计算机公司。北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32021号《公证书》记载,“QQ2010正式版SP2.2”,“QQ2010SP2.2.exe”文件的属性及数字签名信息显示为“Tencent Technology(Shenzhen) Company Limited”。

奇智公司2009年2月9日的《章程修正案》所加盖的同一个公司印章中既有奇智公司的中文名称,也有其英文名称“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd.”。北京市工商行政管理局出具的《外商投资企业变更登记(备案)申请书》记载,奇智公司于2009年10月16日申请注册资本变更登记(备案),表明其投资者为奇虎公司。扣扣保镖数字签名证书载明的软件发行商为“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd”。www.360.cn网站工信部备案信息记载奇虎公司是该网站的开办人和实际运营人。北京市通信管理局于2010年7月15日出具的、编号为京ICP证080047号《电信与信息服务业务经营许可证》载明,奇虎公司是www.360.cn网站的运营人。北京市方圆公证处于2010年11月15日出具的(2010)京方圆内经证字第32021号《公证书》记载,在网站中点击下载“360扣扣保镖v1.0Beta版”,查看“360koukoubaobiao.exe”文件属性和数字签名信息,运行安装该软件并查看《许可证协议》,显示签名人为“Qizhi Software (beijing) Co.Ltd.”。

二、原、被告竞争关系的事实

腾讯公司成立于2000年2月24日,经营范围为:从事计算机软硬件的技术开发,销售自行开发的软件,计算机技术服务及信息服务。腾讯计算机公司成立于1998年11月11日,经营范围为:计算机软、硬件的设计、技术开发、销售;数据库及计算机网络服务;国内商业、物资供销业;第二类增值电信业务中的信息服务业务;信息服务业务;从事广告业务;网络游戏出版运行;货物及技术进出口。


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