（2012）沪高民二(商)再提字第9号 (2)
宝港公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉称：原审法院违约金调整畸低，依法不应调整，故请求撤销原审法院判决第二项、第三项，依法改判支持宝港公司原审诉讼请求。神尔公司辩称，本案履行未给宝港公司造成重大损失，原审法院判决正确，故请求驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院二审查明，原审法院认定的事实属实。
上海市第一中级人民法院二审认为，宝港公司与神尔公司之间签订的加工承揽合同是双方真实意思表示，合法有效，双方理应按约履行各自的义务。在一方违约的情形下，也应按照双方在合同中的约定承担相应的违约责任。本案中，宝港公司已完成了价值为13万余元的预埋件工程，神尔公司却未能向宝港公司支付任何工程款项而引发诉讼，已然构成严重违约的情形。现双方之间的合同已解除，神尔公司应在支付宝港公司工程款的同时给付其合同约定的违约金。至于违约金的标准，二审认为，民商事法律行为应充分尊重当事人间的意思自治，本案宝港公司与神尔公司就违约金约定为合同总价的20%，该约定未违反相应的法律法规，应肯定其对双方的约束力。违约金不仅有填平损失的功能，亦可具有一定的惩罚性，宝港公司关于违约金的上诉请求合法合理，予以支持。鉴于神尔公司在一审及二审审理中均表示违约金过高，在双方合同约定的基础上对违约金予以适当减少。一审法院调整违约金过低，依法予以重新酌定。关于律师费的承担双方也在承揽合同中做了明确约定，同理于上，对一审法院判决的律师费也重新予以酌定。据此，上海市第一中级人民法院作出（2011）沪一中民四（商）终字第882号民事判决：一、维持上海市奉贤区人民法院（2010）奉民二（商）初字第1230号民事判决第一项；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2010）奉民二（商）初字第1230号民事判决第二、三项；三、神尔公司于判决生效之日起十日内偿付宝港公司违约金771,200元；四、神尔公司于判决生效之日起十日内偿付宝港公司律师费44,000元。一审案件受理费15,459元（减半收取），财产保全费5,000元，审价费4,000元，合计16,729.50元，由宝港公司负担3,345.50元，神尔公司负担13,384元；二审案件受理费13,971元，由宝港公司负担2,794元，神尔公司负担11,177元。
上海市人民检察院抗诉认为，本案二审法院仅以违约金具有惩罚性为由，未以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将一审判决的违约金数额上调十几倍，行使自由裁量权违背法律规定的原则和限定的范围，适用法律有误。
本院再审过程中神尔公司称，二审法院认定的违约金过高，请求撤销二审判决；维持一审判决。宝港公司辩称，一审法院因违约金调整极低不当，二审法院对违约金的认定正确。请求维持二审判决。
再审中，宝港公司在庭审中提交了四组证据材料。第一组证据材料：本院（2011）沪高民二（商）申字第266号民事裁定书。说明申诉人向本院提出申诉已被驳回。第二组证据材料：钢结构制作、加工承揽合同和两页已注明价格变更情况的钢结构工程报价单。说明完成整个工程的实际利润是134万余元。第三组证据材料：二份企业产品购销合同和一份钢结构、彩钢板安装合同、提货单和6张发票。说明材料的进价及安装费用。第四组证据材料：10张增值税发票，说明实际用于工程的材料报价。申请两位证人孙树百、董曙出庭作证，说明行业的实际利润一般占工程总价的20%，从而证明完成工程的预期利润。庭审后又提交了一组2010年1月至3月的工资表，说明公司的实际支出。
神尔公司质证认为，对于第一组证据：真实性没有异议，但对裁定不服，因此向上海市人民检察院提出申诉。对于第二、三、四组证据：对于真实性不予确认。订合同时双方对利润是确认的，现在钢结构承揽合同的利润一般在3-5%；购销合同和安装合同与涉案工程无关；对于合同所附的增值税发票，供货单位、销售单位都与本案无关，不予认可。对于证人陈述工程利润一般为20%不认可。对于宝港公司工资表在原审中并未提交，认为不是新证据。对于每页的签名都各由同一人签字，因此亦不予认可。
本院经审查认为，对于宝港公司提供的证据材料及证人的陈述，均不符合再审新证据的情形。本院不予认定。
再审中，神尔公司未向本院提交新的证据材料。
本院再审查明，原审查明的事实属实。
本院再审认为，申诉人神尔公司与被申诉人宝港公司签订的加工承揽合同是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。由于神尔公司未能按约给付宝港公司工程款，且在宝港公司催告后仍未在合理期限内履行付款义务，神尔公司的行为已构成违约。现双方合同已解除。对于宝港公司已完成的钢结构承揽款，神尔公司理应支付，且根据合同的约定应承担违约责任。至于违约金的数额，本院认为，民商事法律行为首先应充分尊重当事人的意思自治，本案宝港公司与神尔公司就违约金约定为合同总价的20%，未违反相应的法律法规，对双方具有约束力。根据法律规定合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。现神尔公司主张约定的违约金过高请求法院依法予以适当减少，根据现有的证据查明，宝港公司完成全部工程利润为合同总价的3%，且在原审中宝港公司也未提供在履行合同时的实际损失，故双方按照合同总价的20%约定违约金明显过高，本院依据合同履行情况，综合当事人过错程度及预期利益等因素依法予以调整。对于律师费的承担，双方在加工承揽合同中已做了明确约定，宝港公司为解决双方之间纠纷聘请律师，提供相应支付凭证，应该予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：
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