（2013）浙丽行终字第3号(2)
被上诉人丽水市××管理行政执法局答辩称，一、本案适用法律正确，对违法建筑应该适用拆除处罚。上诉人金××所有的丽水市花园新村53幢1单某某顶的电梯机房是2009年在已建成的商品房屋顶未经审批建设的，属于《城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定的无法改正措施消除影响的违法建设行为，且对相邻住户有影响，依法应予以“限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入，并处罚款”。因该建筑物不存在不能拆除的情形，因此适用限期拆除的处罚种类。二、上诉人金××应是被处罚主体。违法建筑虽是案外人建设，但花园新村53幢1单元一至七层的产权是上诉人金××，违法建设的屋顶电梯机房依附该单元存在，且经法院执行和解，案外人在该单元房屋附加的所有财产（包括电梯机房）均归上诉人金××所有，金××已将包括电梯机房在内的所有财产出租，行使了权利，应为本案的被处罚主体。三、上诉状中所称“未及时拆除和会给公某、企业造成巨大损失”的理由不能作为处罚种类改变的条件。1、该违法建筑物在实施时，我局接到群众举报就着手调查，及时制发停工决定，要求行为人停止建设，并针对违法行为人继续建设情况，予以依法强制拆除。其后，违法行为人继续抢建，我局又制发了限期改正违法行为通知书，明确要求拆除已违法建设的建筑，但违法行为人继续抢建至完成。因此我局对此案所涉的违法建筑案在查处时就明确告知是要拆除的。由于限期改正违法行为通知书不是最终结论依据、违法建筑物在限期改正违法行为通知书下发后还有抢建以及利益人发生了变化等因素，我局按一般程序予以立案进行行政处罚，在查处过程某考虑到社会和谐问题，进行多次协调，但无果。因此，本案的事实和性质并未改变，我局也一直在履行职责，“未及时拆除”不是违法建筑不拆除的理由，该上诉理由不能成立。2、拆除违法建筑物必须产生损失，损失问题是每个违反规划法进行建设案件都存在的，法律规定的“不能拆除”情形，有关部门解释中并没有包括损失大小问题。另一方面，如以损失大作为可以改变法律规定应该适用的处罚种类，所导致的结果是鼓励违法建设人不要小违法，尽量大违法，这是与规划法律制度要求相矛盾的。综上，答辩人认为，上诉人上诉理由不成立，请法院予以维持原判。
庭审中，双方当事人对原判认定的事实未提出异议，故本院予以确认。双方当事人围绕着被诉具体行政行为程序是否合法的争议焦点进行了质辩。
本院认为，被上诉人丽水市××管理行政执法局享有对未取得建设工程规划许可的违法建设行为进行行政处罚的职权。本案所涉丽水市莲都区花园新村53幢1单某某顶的混合结构建筑物，原房屋承租人吕某某在未取得建设工程规划许可的前提下进行违法建设的事实清楚，证据充分，被上诉人丽水市××管理行政执法局依职权于2009年4月8日发放了责令停止违法行为通知书，同年5月13日，被上诉人向吕某某发出丽执法（南）改字（2009）第0513-1号限期改正违法（章）行为通知书，责令吕某某自行改正。鉴于吕某某在限定期限内未予改正，其与上诉人金××租赁合同终止，被上诉人丽水市××管理行政执法局以房屋所有权人金××作为被处罚人重新予以立案查处并无不当。被上诉人向吕某某发出丽执法（南）改字（2009）第0513-1号限期改正违法（章）行为通知书，责令吕某某自行改正的同时，原丽水市建设局以卫生间改造成电梯井，变动房屋建筑主体和承重结构为由，作出罚款五万元人民币的行政处罚决定，因执法主体、认定的违法事实及适用法律都不同，亦不属于重复处罚的情形。上诉人金××以被上诉人一直没有予以强制执行，致使上诉人也认为没有关系，才同意作价180万元付给吕某某而收回房屋及室内装修和所有物品（含该涉案电梯），因此给上诉人造成重大的经济损失为由，要求将拆除违章建筑行政处罚变更为罚款处罚的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。原审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人金××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱建民
审 判 员 何梅芬
审 判 员 邹一峻
二O一三年一月三十一日
本件与原本核对无异
代 书记员 叶 娃
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