（2013）浙丽行终字第3号(2)
上诉人金××向本院提起上诉称，上诉人的1-7层房屋自2008年12月20日起出租给吕某某经营宾馆，2009年3月是吕某某安装了电梯和搭建了电梯机房，当时被上诉人知道此事并作出要求吕某某改正的通知，由于吕某某没有执行被上诉人作出的改正通知，加上被上诉人一直没有予以强制执行，因此该电梯机房一直在使用当中。由此，法院才会在2010年促成上诉人与吕某某签订（2010）浙丽执民字第12号执行和解协议，致使上诉人也认为没有关系，才同意作价180万元付给吕某某而收回房屋及室内装修和所有物品（含该涉案电梯）。如果被上诉人于2009年就对吕某某违章搭建的电梯机房实行强制执行拆除，上诉人也就不会付给吕某某上百万元的资金而同意终止租房合同，那么上诉人也不会付出这么大的代价。这与被上诉人当时没有及时某某执法存在一定的关系。再者上诉人在电梯井与电梯机房系同一地点，且同属一个整体，电梯井违章作出了罚款处理，而电梯机房又作出拆除处理，上诉人认为不合理，因为一旦拆除就是导致整个电梯成为废铁，而原来投入的巨额建设成本、上诉人通过司某某序支付的巨额资金、涉案房屋的合法经营都将化为泡影，造成公某、企业的巨大损失。为此请求考虑到该违章建筑（电梯机房）不影响市容、不涉及公共安全等因素，请求依法作出撤销原判，对上诉人的电梯机房适当予以罚款的处理。
被上诉人丽水市××管理行政执法局答辩称，一、本案适用法律正确，对违法建筑应该适用拆除处罚。上诉人金××所有的丽水市花园新村53幢1单某某顶的电梯机房是2009年在已建成的商品房屋顶未经审批建设的，属于《城乡规划法》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定的无法改正措施消除影响的违法建设行为，且对相邻住户有影响，依法应予以“限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入，并处罚款”。因该建筑物不存在不能拆除的情形，因此适用限期拆除的处罚种类。二、上诉人金××应是被处罚主体。违法建筑虽是案外人建设，但花园新村53幢1单元一至七层的产权是上诉人金××，违法建设的屋顶电梯机房依附该单元存在，且经法院执行和解，案外人在该单元房屋附加的所有财产（包括电梯机房）均归上诉人金××所有，金××已将包括电梯机房在内的所有财产出租，行使了权利，应为本案的被处罚主体。三、上诉状中所称“未及时拆除和会给公某、企业造成巨大损失”的理由不能作为处罚种类改变的条件。1、该违法建筑物在实施时，我局接到群众举报就着手调查，及时制发停工决定，要求行为人停止建设，并针对违法行为人继续建设情况，予以依法强制拆除。其后，违法行为人继续抢建，我局又制发了限期改正违法行为通知书，明确要求拆除已违法建设的建筑，但违法行为人继续抢建至完成。因此我局对此案所涉的违法建筑案在查处时就明确告知是要拆除的。由于限期改正违法行为通知书不是最终结论依据、违法建筑物在限期改正违法行为通知书下发后还有抢建以及利益人发生了变化等因素，我局按一般程序予以立案进行行政处罚，在查处过程某考虑到社会和谐问题，进行多次协调，但无果。因此，本案的事实和性质并未改变，我局也一直在履行职责，“未及时拆除”不是违法建筑不拆除的理由，该上诉理由不能成立。2、拆除违法建筑物必须产生损失，损失问题是每个违反规划法进行建设案件都存在的，法律规定的“不能拆除”情形，有关部门解释中并没有包括损失大小问题。另一方面，如以损失大作为可以改变法律规定应该适用的处罚种类，所导致的结果是鼓励违法建设人不要小违法，尽量大违法，这是与规划法律制度要求相矛盾的。综上，答辩人认为，上诉人上诉理由不成立，请法院予以维持原判。
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