（2012）沪高民五(商)终字第11号 (6)
三、澳新银行上海分行的议付是否属善意及本案是否存在《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的欺诈例外的例外情形，即本案信用证应否被终止止付的问题
针对某公司要求止付本案信用证项下款项的诉请，澳新银行上海分行提出其是本案所涉信用证的议付行，并已善意地向联创公司作了议付，并指出本案信用证项下的汇票已经开证行工行上海分行承兑，故本案存在《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条第（二）、（三）项所规定的两种信用证欺诈例外的例外情形，主张本案信用证不应予以终止付款。某公司则认为本案信用证并未经开证行承兑，退一步说，即使澳新银行上海分行是涉案信用证得议付行，其也不是善意第三人，故本案不存在信用证欺诈例外的例外情形。
关于本案信用证是否已经工行上海分行承兑的问题，原审法院认为，根据原审查明的事实，工行上海分行已于2008年9月24日和9月26日以国际银行业实践中通行的方式，即以SWIFT电文的形式两次明确告知澳新银行上海分行其对涉案信用证项下的票据做出承兑，并承诺将于到期日支付。某公司主张该电文中的“accept”应翻译成“接受”而不是“承兑”，因该主张与UCP600中相关定义不符，且开证行亦明确表示其已对涉案信用证项下的票据作出承兑，故对澳新银行上海分行所主张的涉案信用证已经开证行承兑的辩称意见，原审法院予以采纳。
在开证行对信用证项下的票据作出承兑的情况下，是否信用证在任何情况下均不能被止付。对此，原审法院认为，判断是否存在信用证欺诈例外的例外情形，主要依据信用证项下各方当事人之间的法律关系以及是否存在善意第三人来确定。《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条是对“信用证欺诈例外的例外”情形的规定，其目的是保护善意第三人的利益免受损害，这正是“信用证欺诈例外的例外”得以形成并在各国司法实践中被普遍认可而形成为一种“制度”的法理基础。因此，只有考察是否存在善意第三人，才能够正确理解和适用上述规定，包括该条第（二）项的规定。在存在信用证欺诈的情况下，即使开证行或其指定人、授权人对信用证项下票据善意地作出了承兑，但如果没有善意第三人的存在，人民法院仍可裁定中止支付或判决终止支付信用证项下款项，故对澳新银行上海分行是否属于信用证项下善意第三人的认定才是正确判断本案是否存在信用证欺诈例外的例外情形的关键。从本案及其他一系列案件来看，澳新银行上海分行不但主观上对联创公司等离岸公司在澳新银行上海分行开立的账户系虚设、史明等人通过其控制的境内外关联公司实际进行的是没有真实基础交易的“自买自卖”，其目的是套取信用证款项这种方式系明知或应知，而且在客观上对离岸公司的设立、离岸账户的开立、信用证条款的通知、信用证单据的交单和审核、离岸公司等账户之间的款项划拨等多个环节持续地为史明、盛通公司等利用信用证进行名为进口实为融资提供协助和便利，并且在多个环节违反银行应当遵守的相关法律规定和银行业合理谨慎的专业准则。正是澳新银行上海分行没有履行金融机构应该履行的各项义务，才使史明等人在较长一段时间内通过循环进行信用证欺诈实现非法融资的目的。因此，虽然没有直接证据证明澳新银行上海分行对于盛通公司通过拆分、合并仓单，并串通国储七处工作人员“以假换真”的具体欺骗手段是明知的，但因澳新银行上海分行工作人员参与并帮助史明等人设计了通过信用证方式套取信用证项下款项,以实现融资目的的具体融资方式，故澳新银行上海分行对于史明等人利用其控制的境内外关联公司间的虚假交易来套取信用证项下款项的交易目的和交易方式是明知的。澳新银行上海分行作为专业的金融机构，明知信用证的基本功能应该是国际贸易支付手段，但却为了自身的利益，为史明等人以信用证交易方式实现单纯的融资目的提供了便利和帮助，该行为明显加大了开证行及开证申请人的交易风险，因此，澳新银行上海分行的议付行为并不具有主观上的善意。具体体现在：第一，澳新银行上海分行作为专业银行，应当知道信用证首先是国际贸易的支付手段，但其却直接参与了上述融资套现方式的设计。第二，澳新银行上海分行知道联创公司等离岸公司系史明、俞之鹏所虚设，知道盛通公司及联创公司等离岸公司均受史明、俞之鹏所控制，也知道盛通公司等与联创公司等离岸公司进行的实际系没有真实交易基础的“自买自卖”业务，却仍然对此持放任态度，并为史明、俞之鹏等人实现非法融资目的创造提供了便利条件。其建议、协助史明、俞之鹏等人注册设立了联创公司等多家离岸公司；其在为多家离岸公司开户时，没有履行法定义务要求客户面签，而是将空白的开户资料直接寄给盛通公司；其在与联创公司等离岸公司进行信用证项下的业务联系时，实际均是与盛通公司或其关联公司利恒万通公司的人员联系；其与这些离岸公司签署上述协议时，均是将相关的格式合同寄给了盛通公司；其知道这些离岸公司提交的信用证项下的单据，向其提供的申请，所发的指令实际均是由盛通公司或其关联公司利恒万通公司的人员所为；其根据盛通公司或其关联公司利恒万通公司的人员以离岸公司名义所发的指令，将离岸公司账户内的资金，在史明等人控制的多个公司账户之间在短时间内频繁划拨，其交易金额接近或超过大额交易标准。第三，澳新银行上海分行在信用证项下单据的审核环节存在过错。如前所述，名义上由联创公司等三家离岸公司所提交的大量信用证项下的全套单据，除世天威公司仓单外，这些单据中联创公司等三家离岸公司的印章全部是由盛通公司或其关联公司利恒万通公司的人员使用伪造的三家离岸公司印鉴所加盖，这些印章与该三家离岸公司在澳新银行上海分行开户时预留的印章有一定的差异；从上述连续循环不断开立的信用证综合角度看，世天威公司仓库中一共只有2,800余吨的电解铜，而据不完全统计，仅在2008年1月至10月期间，盛通公司或其关联公司利恒万通公司的人员以联创公司等三家离岸公司的名义向澳新银行上海分行提交的300多张信用证项下的世天威公司仓单，电解铜总吨数就高达4万余吨，放大贸易量十多倍，且重复提交的高达94张，对这些异常现象，澳新银行上海分行也从未提出过任何异议。故澳新银行上海分行关于其对本案存在信用证欺诈并不知情，其是善意的议付行的辩称，不能成立，原审法院不予采纳。
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