（2012）沪高民五(商)终字第14号 (7)
上诉人开伦公司、原审被告星火厂、上海某公司、新伦公司均对2234公司的上诉没有意见。
上诉人开伦公司上诉称：其与上海某公司并无关联，原行政隶属于上海某公司的7个单位划归开伦公司，属于政府的行政行为，不属于分立。划转的7家单位均系独立法人，未与上海某公司实施资产一体化，上海某公司章程部分内容违反，不应作为判决依据。东方国际公司应承担连带保证责任，原审认定属一般保证责任不当。请求撤销原判，改判开伦公司不承担责任，东方国际公司承担连带保证责任。
被上诉人东方国际公司辩称：开伦公司的设立属于民事行为，具有可诉性；上海某公司的章程合法有效，具有约束力；开伦公司的部分注册资金源于上海某公司原下属企业，故开伦公司应承担相应责任。开伦公司主张东方国际公司应承担连带保证责任是错误的。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人2234公司对开伦公司不承担责任的主张不认可，对开伦公司主张东方国际公司应承担连带保证责任的观点予以认可。
原审被告星火厂、上海某公司、新伦公司均对开伦公司的上诉没有意见。
上诉人开伦公司在二审中提供的证据有：1、上海市轻工业局1986年12月16日通知。2、中共上海市工业工作委员会办公室1986年12月9日的批复。3、清理整顿公司自查表。4、1987年上海市造纸工业公司关于注册资金构成的说明。上述证据证明上海某公司的7个单位划归开伦公司，属于政府的行政行为，划转的7家单位均系独立法人，未与上海某公司实施资产一体化。
上诉人2234公司认为不属于新证据，对其真实性、关联性也不予认可。被上诉人东方国际公司认为不属于新证据，且并不能证明开伦公司的主张。原审被告星火厂、上海某公司、新伦公司对该些证据予以认可。本院认为，开伦公司提供的上述证据均非原件，且不属于新证据，故本院不予采纳。
上诉人2234公司、被上诉人东方国际公司、原审被告星火厂、上海某公司、新伦公司在二审中均未提供新证据。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、东方国际公司与星火厂之间是何种性质的保证关系，应否承担保证责任；2、开伦公司与上海某公司的关系，开伦公司是否应对上海某公司的相关责任承担连带责任。
关于东方国际公司提供保证的性质问题。上海某公司和上海市对外贸易公司（后更名为东方国际公司）共同向原债权人中国银行上海分行出具的《担保书》首部写有“担保人愿承担连带责任”，该《担保书》第4条又约定：“先由上海某公司承担偿还责任，当其经济能力确实不足偿还担保金额时再由上海市对外贸易公司负责偿还其不足部分”。债权人中国银行上海分行收到该担保书后从未提出异议。鉴于本案担保行为发生于担保法实施之前，根据《中华人民共和国担保法》第九十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款之规定，应适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释认定涉案《担保书》中约定的保证责任性质。该《担保书》中关于上海某公司对债务人星火厂的债务承担连带责任的约定明确，各方当事人对此亦无争议。而关于东方国际公司的保证责任性质，《担保书》首部虽提及“愿承担连带责任”，但在其后第4条又约定了两保证人之间承担偿还责任的先后顺序，因该偿还责任的顺位的约定已得到了原债权人中国银行上海分行的认可，故并非两保证人之间的内部约定，对债权人亦具有法律效力，根据该清偿顺序的约定，债权人不能向主债务人星火厂和保证人东方国际公司同时主张权利，故不符合相关法律连带保证责任的规定，由此造成前后表述矛盾，可视为约定不明。根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定，《担保书》中关于东方国际公司的保证责任的约定应当认定为一般保证。上诉人2234公司和开伦公司关于本案的东方国际公司提供的保证系连带责任保证的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决关于东方国际公司承担保证责任的性质认定正确，本院予以维持。
关于东方国际公司是否应承担保证责任问题。如前所述，东方国际公司提供的是一般保证，鉴于本案保证行为发生在担保法颁布实施之前，保证合同约定的保证期间为“直至全部还清本担保书第二条规定的担保金额时止”，属于保证责任期间约定不明的情形。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条的精神，本案保证责任期间为二年。本案贷款合同约定的最后还款期限为不得迟于2003年12月31日。信达上海办受让涉案债权后，在保证期间届满前的2005年12月26日曾发催收函要求东方国际公司承担保证责任，2234公司受让涉案债权后，又于2007年11月24日向东方国际公司寄发了要求承担保证责任的催收通知书，至2234公司2008年1月4日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。原审法院参照《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款关于“在保证期间内，因债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任”的规定，以债权人未在主债务到期后的二年内对主债务人星火厂提起诉讼，故免除东方国际公司保证责任的认定，属适用法律错误。因本案担保行为发生在担保法颁布实施之前，应适用当时的法律，而不应参照适用担保法的有关规定。鉴于担保行为发生时的法律、法规、司法解释均未规定，在一般保证的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人免除保证责任，故本案债权人未以诉讼或者仲裁方式向债务人和保证人主张权利并无不当，东方国际公司以债权人未在保证责任期间提起诉讼为由，主张免除其担保责任的理由不能成立，东方国际公司应依法承担一般保证责任。鉴于东方国际公司与上海某公司出具的《担保书》中明确约定“先由上海某公司承担偿还责任，当其经济能力确实不足偿还担保金额时再由上海市对外贸易公司负责偿还其不足部分”，该约定并不违反相关法律规定，应属合法有效。故东方国际公司应在上海某公司不能偿还担保金额时负责偿还不足部分。至于东方国际公司称本案不应受理，本案债权不具有真实性以及涉案债权转让无效等意见，因缺乏事实依据，本院均不予采纳。综上，对2234公司关于东方国际公司应承担保证责任的上诉本院予以支持。
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