（2012）沪高民五(商)终字第15号 (3)
二、关于第三人东溟公司入账的款项是否即系争的1亿元款项之争议。
东溟公司主张其收到的1亿元款项是文昌公司归还的，但在文昌公司未出庭承认的情况下，东溟公司不能说明文昌公司是通过何种途径、何种形式归还，亦未能提供相应的证据材料予以佐证。东溟公司关于系争资金系文昌公司归还的主张不能成立。但爱建信托公司、爱建证券公司、中华路营业部以现金收付凭证上同一操作员、流水号系连号以及当日营业部账目上无其他1亿元资金转入或内部转账为由，主张当日转入东溟公司的1亿元资金即为闽东公司转出的1亿元资金，证据仍然不充分，该院亦不予采信。
综上事实，该院认为：本案系一起证券交易委托代理合同客户结算资金纠纷。闽东公司诉请依据其与爱建信托公司下属复兴东路营业部签订的相关合同要求对方当事人返还1亿元证券交易结算资金，诉辩双方争议的事实发生在十年前，该笔资金是否已经被提取及是否已回到闽东公司处双方各执一词。该院从现有各方当事人所提供的证据基础上依法作出判断。从爱建信托公司等提供的相应取款凭证上“翁小巧”印鉴来看，系争资金收付凭证上“翁小巧”印鉴是真实的，与系争“2号资金账户”开户协议书申请人(甲方)签字处的“翁小巧”印鉴一致。尽管系争“2号资金账户”开户协议没有约定凭“翁小巧”该枚印鉴取款，但是基于翁小巧当时担任闽东公司董事长，是该公司的法定代表人，且在2001年1月“1号资金账户”开户协议明确约定可以凭该枚“翁小巧”印鉴取款，同时，系争资金的取款时间发生在与签订系争“2号资金账户”开户协议同一天，上述具体情况使爱建信托公司等有理由相信凭该枚“翁小巧”印鉴取款已经得到闽东公司的授权。况且，闽东公司并未能举证证明该枚“翁小巧”印鉴曾经脱手，同时闽东公司还将该枚印鉴用于2002年6月7日、2002年6月28日“1号资金账户”下的取款。该院从以上事实认定爱建信托公司等对本案系争1亿元被凭“翁小巧”印鉴提取的后果不承担民事责任。尽管闽东公司提交的询证函及回复、资金流水单、2004年3月12日的书面回复载明闽东公司系争1亿元款项当时还在中华路营业部账上，但仅此不足以对抗爱建信托公司等关于系争款项已经由闽东公司凭“翁小巧”印鉴取走的相应证据及其事实主张。故，本案闽东公司请求爱建信托公司等返还1亿元证券交易结算资金及相应利息的主张难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决驳回闽东公司的诉讼请求。案件受理费518,150元、鉴定费18,000元由闽东公司承担。
闽东公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、系争款项从未被提取。具体理由和证据说明与一审意见相同。二、一审法院认定争款项凭翁小巧印签提取属主观臆断，缺乏事实和法律依据。一审法院既然认定“2号资金账户”没有特别约定凭翁小巧印签支取，那么在没有闽东公司授权、没有“取款人”身份资料及签名的情况下，为何将其他资金账户特别取款的约定适用于“2号资金账户”？该款究竟被何人支取、如何支取，对此重要事实被上诉人未有任何举证，一审判决只字未提。一审判决认定系争资金取款时间发生于签订系争“2号资金账户”开户协议同一天，没有任何可信的证据可以佐证。而且开户协议上加盖了上诉人公章，为何“取款凭证”上却只加盖了一枚可疑的私章而不加盖公章？被上诉人支取系争款项时也违反了当时取款的相关业务流程和规章。三、一审法院在运用证据规则时未对证据材料的证明力进行全面、客观的判断，导致错误。上诉人未支取资金的证据有存款凭证、和书面确认函，也有证人证言、审计报告。但法院却采纳了对方的“翁小巧印签”这单一证据。一审判决称闽东公司未能合理解释收付凭证上为何加盖真实的翁小巧印签，进而作出不利其的推定。上诉人认为，一审法院上述认定违背了“谁主张谁举证”的原则，应当由被上诉人说明当时由谁加盖及如何加盖等相关取款过程。四、退一万步说，即使系争资金已被人取走，也是被上诉人违规操作、未尽审查义务所致，应当赔偿其全部损失。一审法院根据表见代理的相关规定处理，十分荒唐。一审法院未查明行为人是谁，而被上诉人明显存在过错，所以不应适用表见代理。五、一审法院大搞地方保护主义，案件审理拖延九年。一审法院名义上中止审理，实际上却于中止期间接受被上诉人举证、调查、谈话。为达拖延审理目的，不当追加第三人。据此请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人返还其1亿元及自2001年12月26日至判决确定的给付之日的利息（按人民银行规定的同期贷款利率计算）。
为支持其上诉理由，闽东公司于二审期间提交两组新的证据。第一组为闽东公司的印签卡复印件8页，用于证明自2000年至2002年，其对外使用法定代表人翁小巧的印章与系争“2号资金账户”取款凭证上的章不一致。“2号资金账户”取款凭证上的印章无法代表该公司的意思表示。第二组为宁德市公安局立案决定书、宁德市公安局询问笔录、宁德市公安局调取的书面材料等，以证明被上诉人收取其1亿元。
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