（2012）沪高民五(商)终字第15号 (4)
被上诉人爱建信托公司答辩称：一、一审法院不存在地方保护主义，相反是上诉人借由宁德市公安机关利用刑事诉讼程序非法干预本案审理。二、一审法院中止审理期间，一审法院找其谈话内容仅是询问中止事由是否消失。其申请调查令在恢复审理后。三、是上诉人申请追加的第三人，现却以此为由上诉，显然不当。四、其提交的年度财务报告证明，上诉人曾承认该笔1亿元债权不存在。综上，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人中华路营业部、爱建证券公司共同答辩称：一、上诉人于二审中变更诉请，相当于其撤回了改判的上诉请求。二、上诉人在二审提交的材料，依法不应采纳。首先，上诉人提交的第一组证据均形成于一审开庭前，且多份印鉴卡没有银行盖章，真实性明显存有问题。而上诉人的代理人也承认早就持有该部分材料，仅是因为一审代理律师的思路不同而未提交，因此该部分证据不属于新证据。再次，上诉人提供的对于爱建公司报案材料、经营范围说明、关于刘、陈、彭等人涉嫌犯罪的情况说明等一系列材料均不属于新证据，上诉人仅是牵强附会地猜测这些材料与本案关联，而实际上经过质证可发现这些材料与本案没有任何关联关系，且上诉人也未提供原件，真实性都无法确认。二、陈辉的笔录关于配资的描述前后自相矛盾。第一份笔录中，陈辉向公安机关说是对闽东公司进行了配资。在第二份笔录中，陈辉又说是对东溟公司进行了配资，且配资时间是2000年还是2001年也无法表述清楚，前后两次笔录完全自相矛盾，这也足以说明事实上陈辉记忆混乱。翁小巧也否认闽东公司曾经发生过配资，而是涉及其他案外人。也没有证据表明，配资一事与本案存有关联关系。因此，退一步讲，即使存在配资一事，也与本案上诉人存款、取款一亿元的事实情况没有利害关系，没有关联性。三、陈辉、翁小巧的笔录不同于一审之处，仅在于陈辉、翁小巧均在笔录中说出了上诉人2001年12月26日存款1亿元到被上诉人处的真实目的是为了帮助东溟公司归还套在股市里的款项，粉饰闽东公司的年度财务报告。四、上诉人认为“2号资金账户”、三张取款单上“翁小巧”的印鉴是由被上诉人爱建证券或由第三人东溟公司人员加盖的，该说法不仅不符合常理，也没有任何证据支持。五、被诉人补办开户、款项存入第三人账户，符合公司内部操作规范及《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人东溟公司述称：其已向一审法院提供了相互印证的证据以证实其于2001年12月28日汇付给闽东公司的1亿元来源于文昌公司归还的委托理财款。特别是宁德市审计局的审计报告明确记载了上述事实。一审判决仅以文昌公司未出庭承认为由，否定上述事实，应属错误。
原审第三人文昌公司未提交述称意见。
二审法院经审理后，对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争点在于闽东公司2号资金账户内的1亿元是否系根据闽东公司指令而划拨。本院具体分析论证如下：
一、上诉人将资金存管于被上诉人处后，其依据合同要求被上诉人归还，被上诉人则主张其业已根据上诉人指令进行给付，上诉人的债权因清偿而消灭。被上诉人应当就其上述主张承担证明责任。当然，上诉人和东溟公司亦可以举出相反的证据，削弱对方证据的证明力或反驳对方主张的事实。法院将结合全案证据，综合判断上述主张是否已经达到民事案件所需的证明程度。
根据各方当事人陈述和证据，各方当事人之间除有证券资金存管法律关系外，尚有委托理财协议、配资协议等法律关系。在关联各方未将涉案委托理财协议、配资协议等全部合同和实际履行过程向法院全部坦呈，且又未发现涉及有损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形下，本院只能根据各方提交的证据就争议事实进行判断。即使因此出现真伪不明或者事情不清，亦应当由负担证明责任的当事人承担不利的裁判后果。上述原，合先述明。
二、三被上诉人主张上述款项系根据闽东公司指令划转，为此于一审期间提交了收付凭证、鉴定结论等四组证据。闽东公司为了反驳上述主张，亦于一审期间提交了四组证据。一审判决对上述证据的真实性、合法性已作充分论证，本院均予采纳。
闽东公司于二审期间提交的第二组证据，结合宁德市公安局2012年8月6日《立案决定书》，本院可以推定上述证据系公安机关依据《刑事诉讼法》合法取得，其真实性和合法性不存在瑕疵，可以作为本案证据。被上诉人有关上述证据系地方保护主义产物的抗辩，缺乏依据，本院不予采纳。
闽东公司于上述证据交换对方当事人后，要求撤回其中一份翁小巧的笔录作为证据，被上诉人则要求将该份笔录作为被上诉人方证据。本院认为，被上诉人在取得对方交换的证据后，有权以该份证据证明有利于自己的主张。闽东公司的撤回行为并不妨碍对方将之作为证据提交。
三、就系争款项汇入爱建信托公司的目的和用途，时任闽东公司、东溟公司法定代表人的翁小巧于2012年9月4日接受宁德市公安局询问时称：“2001年底时，上海东溟公司陈光辉找到我，说上海爱建证券刘顺新或陈辉因证券公司资金周转有点困难，想请闽东电力汇1亿元资金，作为客户保证金到爱建证券，给他们周转几个月，我们想提走随时都可以取走。……帮爱建证券这个忙之后对上海东溟公司以后经营有帮助，所以我们公司才答应帮这个忙，于是才汇了1个亿资金作为客户保证金到爱建证券。”……“当时爱建证券和陈光辉找到我，是因为当时闽东电力向东溟公司催要原先1亿元理财金，而东溟公司的钱都套在股票里，当时爱建证券和陈光辉和我讲，我们闽东电力先存1亿元保证金到爱建证券后，由爱建证券和陈光辉去想办法，凑1亿元资金拿出来还闽东电力。”在该笔录中，第二段上有划线，并被修改为“我公司只是存1亿元客户保证金到爱建证券”，但修改部分无笔录制作人和翁小巧同意修改的签章。
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