（2012）沪高民五(商)终字第15号 (5)
时任爱建信托公司证券总部总经理的陈辉于2012年8月8日接受宁德市公安局询问时称：“2001年12月底时，陈光辉找到我说他无力归还闽东电力的1亿元委托理财款，问我有无办法帮忙。我说没办法。几个月后，陈光辉有和我讲，他用闽东电力汇过来的1亿元兜了一个圈子又回到了闽东电力账上。”
本院认为，翁小巧的该份笔录虽有划线，但并无笔录制作人或翁小巧对修改部分的单独确认，故本院可以认定，翁小巧在询问时确实曾作了被划去部分的陈述。而且，翁小巧前后两段陈述内容相互呼应，被划去部分与修正后部分亦无实质性矛盾和冲突，陈辉转述的陈光辉的言语亦可以印证翁小巧上述陈述。综合两份询问笔录，本院可以认定闽东公司和东溟公司在汇划系争款项前曾进行协商，闽东公司划款的真实目的并非为了证券交易，而是为了解决东溟公司欠闽东公司的到期委托理财债务。
四、2001年12月25日，闽东公司汇入复兴路营业部1亿元。但该笔资金并未计入闽东公司已在该营业部开设的“1号资金账户”，而是于次日才在同一营业部开设另一资金账户（即“2号资金账户”），并计入“2号资金账户”。同日，“2号资金账户”内的1亿元即分三次被提取。同日，东溟公司开设于该证券营业部的资金账号却又分三笔入账了1亿元。而且，上述六笔资金的往来均系由该营业部的同一工作人经办，六张支付凭证流水号又全部连号。上述客观事实与翁小巧的陈述之间存在高度关联性。按通常理智人的判断标准，本院可以认定上述汇入和划出诉争款项的行为均系为实现闽东公司和东溟公司事先所商定的目的而为，系争款项划出“2号资金账户”并不违背闽东公司法定代表人翁小巧当时的本意。
五、闽东公司“1号资金帐户”明确约定凭翁小巧印章取款，而且“1号资金帐户”在系争款项划走后曾多次发生凭该印章取款的纪录，闽东公司对收取“1号资金帐户”款项的事实亦无异议。上述无争议的事实，结合“2号资金帐户”的三张收取款凭证上均加盖了翁小巧印章的事实，本院可以认定，在双方当事人进行证券业务时，该枚翁小巧印章被作为划款的授权凭证。再结合前述有关系争款项汇入和划出目的，本院可以进一步认定，从新开设的“2号资金帐户”划出1亿元并未超出时任闽东公司法定代表人翁小巧的本意。
六、上诉人闽东公司于二审期间提交的第一组新证据，仅能证明其当时使用另一枚翁小巧的印章办理相关银行业务。但当翁小巧备有两枚印章，且将之均使用于闽东公司对外交易时，对处于公司外部的被上诉人而言，仅需要核对使用的印章与预留章是否一致，即属尽到相当之注意义务。当闽东公司相关人员持公章和该枚“翁小巧”印章签订“2号资金帐户”开户协议，旋即以该枚“翁小巧”印章指令划款，且该枚印章与“1号资金帐户”取款预留印章完全一致时，被上诉人可以视为已尽善良注意义务。再者，闽东公司与东溟公司系关联公司，翁小巧时任两公司的法定代表人，陈光辉又时任两公司的高管，且两公司在同一证券营业部开设资金账户。当两公司进行资金划转时，对处于公司外部的被上诉人而言，审查“翁小巧”私章无误后，其完全有理由认为该次划拨系闽东公司真实意思表示。据此，本院可以认定，当时具体下达指令之人应具有闽东公司划款的授权，被上诉人根据闽东公司该指令划拨款项并无不当。退而言之，即使该经办人系无权代理，根据前述理由，本院亦足以认定表见代理的构成要件已经满足，划款的法律后果应由闽东公司自行承担。至于闽东公司因此所生资金损失，闽东公司可依据其与实际用资人之间的法律关系另行主张。
七、本院充分注意到，被上诉人在办理系争款项划拨时未按当时的相关规定记录经办人的姓名和身份，未填写取款方式和去向。但上述不当行为，并未使得诉争款项的划取超出闽东公司当时的真实意思，当然也就不能要求被上诉人据此承担民事责任。至于被上诉人的上述不当行为应当承担民法以外的何种责任，已超出本案处理范围，本院不予评判。
本院亦注意到，上诉人未将系争款项从银行取出后汇入被上诉人的事实记录在公司会计报表和帐册上，嗣后才予以更正；被上诉人则曾出具书面确认函确认系争款项尚在“2号资金帐户”内，嗣后才予以否认。如按上诉人的上诉理由，被上诉人的书面确认函应当作为不利于被上诉人的证据，同理，上诉人所作不实财务报表也应作为不利于上诉人的证据。上诉人的该部分上诉理由，显然不能成立。
本院还注意到，宁德市审计局《审计报告》载明其系依据闽东公司及其直属下属分公司（含东溟公司）所提供有关资料作出审计。该份《审计报告》称，2001年12月28日东溟公司从委托文昌公司管理的账户中提取1亿元。按常理，作为当初提交资料给审计机关的闽东公司、东溟公司，应当有能力将审计部门得出上述判断的事实依据再次提交法院，用以证明审计报告记载的上述事实客观存在。然一、二审期间，各方当事人并未提交任何证据证明文昌公司系通过何种方式、何种途径将1亿元的巨资划入东溟公司，法院当然不能以上述缺乏事实依据的《审计报告》否定前述由一系列证据可以证明的事实。上诉人闽东公司和第三人东溟公司的该部分上诉理由和述称意见，本院不予采纳。
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