（2012）浙衢行终字第23号
浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙衢行终字第23号
上诉人（原审原告）郑某甲。
委托代理人（特别授权代理）郑某乙，与上诉人郑某甲系兄弟关系。
被上诉人（原审被告）衢州市衢江区某某镇人民政府。
法定代表人柴某某，镇长。
委托代理人（特别授权代理）曹某某，衢州市衢江区某某镇人民政府副镇长。
委托代理人章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）郑某丙。
郑某甲诉衢州市衢江区某某镇人民政府（以下简称某某镇政府）、郑某丙不履行城乡建设行政规划法定职责一案，浙江省衢州市衢江区人民法院于2012年9月28日作出（2012）衢行初字第5号行政判决，郑某甲不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月14日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月6日、2013年1月11日两次公开开庭审理了本案并当庭宣判。上诉人郑某甲及其委托代理人郑某乙，被上诉人某某镇政府的委托代理人曹某某、章丽鸿，被上诉人郑某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告郑某甲家的老屋（土地使用权证为其父郑智昌，现由其父母居住）与第三人郑某丙相隔一通道，原告家老房屋位于第三人房屋的东面，原告的新屋位其老屋的北侧，与第三人的房屋相平行，中间被另一村民的房屋隔开。第三人原住宅围墙的东侧通道为278cm、北侧通道为190cm，原告与其家人近年往此通行。第三人原房屋系五十年代建的老屋，属危房，第三人经后溪镇某某村村民委员会同意，未经有关政府部门审批，于2012年4月3日拆除老房屋准备建房，因原告进行阻拦，双方发生纠纷，2012年4月7日晚经村干部在场协调，双方口头达成协议，由第三人向内退24cm，后因原告反悔，拒绝在协议上签字，最终双方未达成一致意见。同月8日第三人开始挖墙基，擅自建房，其房屋北墙在原围墙的基础上往内退54cm，使其房屋北侧道路拓宽为244cm。同月9日，被告某某镇政府得知第三人未经审批擅自建房后，派干部前去阻止，口头通知其停止施工，并组织双方进行调解未果。同年4月10日，被告向第三人郑某丙下发了停建通知书，限其一个月内补办审批手续。2012年4月22日，原告向被告举报郑某丙未停止建房，要求被告制止，被告多次派镇干部到现场进行劝阻。2012年4月22日和23日，原告先后向衢州市规划局衢江分局、衢州市衢江区信访局等部门举报郑某丙未经审批建房。2012年5月10日，第三人书写了建房申请，村、镇两级组织同意第三人建房，已报送衢州市规划局衢江分局审批，由于第三人未能全部提供邻居的相邻协议（即没提供与原告的相邻协议），该局暂缓办理审批手续。2012年5月20日和21日，原告先后向浙江省纪委和衢州市信访局举报郑某丙违法建房，要求予以制止。2012年8月1日，原告以被告未对第三人的违法建筑进行查处系不履行法定职责为由向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。本案第三人郑某丙现建房的北侧系原告郑某甲及家人的出入通道，其房屋的建设与原告有一定利害关系，原告有权要求政府有关部门对郑某丙的违法建设进行处理。因此，本案原告享有诉讼主体资格，被告认为郑某甲不具有诉讼资格的辩称，法院不予支持。根据《浙江省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，“在乡、村规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图向乡（镇）人民政府申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城乡规划主管部门核发城乡建设规划许可证。”第三人未经审批，擅自建房的行为违反法律规定。《浙江省城乡规划条例》第六十条规定：“未取得城乡建设规划许可证或者未按照城乡建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政政府责令停止建设、限期改正；占用城乡公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。”本案被告作为当地镇人民政府，对其辖区内的建房享有管辖权也是其职责。其发现第三人郑某丙未经审批建房后及时进行了劝阻并发给第三人停建通知书，责令郑某丙停止建设，限期补办审批手续。因此，被告依法履行了自己的职责。第三人郑某丙拆除原有旧房进行改建，未批先建的行为是错误的，在被告发给其停建通知书后已停止建设，而且在补办审批手续，目前衢州市规划局衢江分局正在审批之中。第三人现无其他房屋居住，被告鉴于此种情况，责令第三人先停建补办审批手续并无不当。关于第三人未经审批的建筑是否必须拆除的问题。第三人郑某丙原拆原建，不仅没有占用城乡公共设施用地、公益事业用地，而且其北墙的墙基向内退了半米许，拓宽了村道，其建房不属法律规定的必须拆除之列，被告未对第三人正在审批的在建房屋进行拆除并不违反法律规定。综上所述，被告在第三人郑某丙未经审批违法建房过程中，已履行了自己的职责，原告的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告郑某甲要求确认被告某某镇政府不履行城建行政规划法定职责的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑某甲负担。
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