（2012）浙衢行初字第16号
浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙衢行初字第16号
原告奉化某某建材有限公司。
委托代理人（特别授权代理）姜旭日，浙江十阳律师事务所律师。
被告某某市人民政府。
委托代理人（特别授权代理）邓某某。
委托代理人（特别授权代理）叶某某。
第三人衢州市某某管理委员会。
委托代理人（特别授权代理）陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
原告奉化某某建材有限公司（以下简称奉化某某公司）诉被告某某市人民政府不履行行政复议法定职责一案，本院于2012年11月26日受理，依法组成合议庭审理。于同月27日向被告某某市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因衢州市某某管理委员会（以下简称衢州某某管委会）与本案审理具有法律上的利害关系，本院依法追加其作为第三人参加诉讼，并向其送达起诉状副本及参加诉讼通知书。同年12月10日、14日，本院两次公开开庭审理了本案。在12月10日第一次庭审过程中，原告对第三人衢州某某管委会委托代理人卢礼成的身份提出异议，认为其系本案利害关系人浙江某某投资有限公司的破产管理人浙江青风律师事务所律师，与案件涉及的保证金具有直接利害关系，不宜作为第三人代理人。本院认为原告所提异议成立，当庭决定采纳其意见，并责令第三人另行委托代理人参加诉讼。2012年12月14日第二次庭审过程中，原告就第三人的委托代理人陈庆林身份再次提出异议，认为该代理人之前曾代理原告参加民事诉讼，不宜为与原告利益冲突的第三人担任委托代理人。第三人委托代理人陈庆林辩称，其于2009年代理原告参与民事诉讼，该民事案件已于2009年3月12日经浙江省高级人民法院作出生效判决，根据《律师执业规范》第五十一条第（五）项关于“在委托关系终止后一年内，律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外”的规定，其在本案中的代理不属于禁止代理的情形。本院认为，根据《中华人民共和国律师法》第三十九条、第五十条第（五）项，结合《律师执业规范》第五十一条第（五）项规定，陈庆林担任第三人委托代理人未违反法律的禁止性规定，原告就其代理身份所提异议缺乏法律依据，不能成立。原告某某公司的法定代表人余某某及其委托代理人姜旭日，被告某某市人民政府的委托代理人邓某某、叶某某，第三人衢州某某管委会的委托代理人陈庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某某市人民政府于2012年10月30日作出衢府复〔2012〕第29号不予受理行政复议申请决定书，以收取及返还项目开工保证金不是行政机关具体行政行为为由，认定原告申请返还项目开工保证金不属于行政复议的受案范围，决定不予受理。
被告某某市人民政府于2012年12月6日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据。
1．行政复议申请书，证明原告提出行政复议申请；
2．某某市人民政府衢府复〔2012〕第29号不予受理行政复议申请决定书，证明被告在法定期限内作出行政复议决定；
3．国内特快专递邮件详情单，证明被告已向原告送达复议决定书；
4．衢州市某某投资建设有限责任公司（以下简称衢州某某公司）客户明细账，证明衢州某某公司向原告收取了涉案的500万元五星级酒店及精品商场项目履约保证金；
5. 衢州某某公司收款收据，证明衢州某某公司向原告出具了收取涉案的500万五星级酒店及精品商场项目履约保证金的收款收据；
6．衢州某某公司企业法人营业执照，证明该公司是法人独资企业。
以上证据均为复印件，经与原件核对无异。
原告奉化某某公司诉称，原告2006年10月18日通过竞拍取得了“衢州市西区五星级酒店及精品商场”项目用地4万平方米的土地使用权，支付了土地出让金。按“挂牌文件”第17-18页规定，衢州某某管委会收取500万人民币作为开工保证金，在项目开工时返还。至今为止，该项目早已开工，申请人多次联系返还保证金，但该机关不予返还。其申请复议请求返还该保证金，被告不予受理，为维护权益，提起行政诉讼。请求法院撤销被告衢府复〔2012〕第29号不予受理行政复议申请决定书，判令被告承担诉讼费用。
为证明其主张，原告向本院提供了如下证据：
1．行政复议申请书，证明原告向被告提出行政复议申请；
2．某某市人民政府衢府复〔2012〕第29号不予受理行政复议申请决定书，证明被告不受理复议申请；
3．挂牌文件第17、18页，证明原告行政复议主体合法；
4．银行汇款凭证2份，证明原告通过银行支付了500万元人民币；
5．衢州市某某局某某分局开出的契税征收联系单，证明原告去第三人的下属部门办理了契税；
6．浙江省非税收入汇总缴款书回单，证明第三人有关职能部门衢州市某某局某某分局收取了原告的1500万元竞拍保证金，违法要求原告履行缴款义务，至今不归还原告财产。
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