（2012）浙衢行初字第16号(2)
以上证据均为复印件，经与原件核对无异。
被告某某市人民政府辩称，收取和返还项目开工保证金的行为不属于行政机关的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，不属于行政复议范围。被告根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定，决定不予受理正确。现有的收款收据和客户明细账可以证明，原告主张的500万保证金是由衢州某某公司，而非第三人衢州某某管委会向其收取。请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人衢州某某管委会述称，第三人非国有土地使用权的出让主体，没有向原告收取过涉案的500万元保证金。原告主张的收取和返还项目履约保证金非行政机关的具体行政行为，不属于行政复议范围，被诉行为适用法律正确。请求法院驳回原告诉讼请求。
为证明其主张，第三人向法院提供了衢州市某某局衢市告字〔2006〕第13号国有土地使用权挂牌出让公告，证明出让公告就收取保证金事项进行了规定。
法院依法调取了如下证据：
1.衢州市某某委员会衢市编〔2003〕27号《关于印发衢州市某某区开发建设管理委员会职能配置、内设机构、人员编制方案的通知》，用以证明衢州某某管委会与衢州市某某局某某分局的身份情况；
2.原告与衢州某某公司于2006年10月23日签订的《衢州市西区五星级酒店及精品商场项目投资建设协议》，用以证明双方曾在协议中约定涉案的项目履约保证金事项。
经庭审举证、质证，被告与第三人对彼此提供的证据均无异议。原告对被告提供的证据4、5，即衢州某某公司的客户明细账、收款收据的真实性和证明对象有异议，认为原告与衢州某某公司并无资金来往的事实，两份证据系由案外人衢州某某公司单方形成并出具，与原告提供的证据4、5即衢州市某某局某某分局出具的收款凭证内容相冲突。本院认为，被告及第三人提供的证据来源合法，能够证明案件事实，虽原告表示异议，但没有提供事实证据和法律依据，对被告及第三人所提供的证据本院予以采信。
被告及第三人对原告提供的证据真实性均无异议，但对其证明对象有异议，认为，相关材料只能证明衢州市某某局某某分局向原告收取了1500万元的土地出让保证金，帮助联系缴纳契税，不能证明第三人衢州某某管委会向原告收取了涉案的500万元项目履约保证金。本院认为，原告提供的证据1、2、3客观真实，可以证明行政复议过程，本院予以采信。对原告提供的证据4、5、6即银行汇款凭证、衢州某某公司的客户明细账及收款收据，因其记载内容仅涉及1500万元的土地出让保证金，无法证明原告关于第三人收取其项目履约保证金的主张，对该证据的证明对象本院不予确认。原、被告对第三人提供的衢州市某某局衢市告字〔2006〕第13号《国有土地使用权挂牌出让公告》，均无异议，本院予以确认。针对法院调取的证据，被告及第三人无异议，原告认为证据1衢州市某某委员会衢市编〔2003〕27号《关于印发衢州市某某区开发建设管理委员会职能配置、内设机构、人员编制方案的通知》系2003年的文件，不符合06年的编制情况。第三人是市辖区一级的临时机构，经过一段时间运作已经成为区一级政府；对证据2《衢州市西区五星级酒店及精品商场项目投资建设协议》的证明对象有异议，认为该合同为民事合同，与本案无关，本案中不应审查。本院认为，法院调取的材料来源合法且能反映客观真实，其中证据1衢州市某某委员会衢市编〔2003〕27号文件，用以证明第三人衢州某某管委会系被告某某市人民政府的派出机构；衢州市某某局某某分局系衢州市某某局的派驻机构，受衢州市某某局委托，负责区内土地征收、出让……等手续的审批和办理；收缴土地出让金等，本院予以确认。针对法院调取的证据2《衢州市西区五星级酒店及精品商场项目投资建设协议》，因该民事合同效力不属于本案审查范围，本院不予评判，但用以证明原告曾与衢州某某公司就本案所涉的500万元项目履约保证金进行约定，本院予以认定。
经审理查明，2006年9月6日，衢州市某某局发布衢市须字〔2006〕第13号国有土地使用权挂牌出让须知，告知以挂牌方式出让衢州市西区五星级酒店及精品商场地块的国有土地使用权的有关事项，其中第十条注意事项第（六）项规定：“竞得人交纳的1500万元竞买保证金，在竞得人与衢州市某某局签订《国有土地使用权出让合同》后，将其中的1000万元自动转为国有土地使用权出让合同履约保证金，500万元转为项目履约保证金。……”为确保五星级酒店（含精品商场）项目按规定的标准、要求建成，同日，第三人衢州某某管委会作出《衢州市西区五星级酒店及精品商场相关优惠政策和项目建设特别规定》，其中第二条规定，“土地竞得人须交纳项目履约保证金500万元人民币（即由土地竞买保证金中转入500万元），在项目开工时返还。”2006年9月28日，原告某某公司缴纳土地出让保证金1500万元，执收单位为“衢州市某某局某某分局”。同年10月23日，原告与衢州某某公司签订《衢州市西区五星级酒店及精品商场项目投资建设协议》，双方在该协议乙方（某某公司）承诺部分第4条约定“交纳项目履约保证金500万元人民币，即在取得项目用地并交纳土地出让金后，原土地挂牌投标保证金中的500万元转为履约保证金”。同年12月21日，衢州某某公司以原告为付款人出具500万元的收款收据，其中款项内容为“五星级酒店及精品商场项目履约保证金”。2012年10月26日原告以第三人衢州某某管委会为被申请人，向被告申请行政复议，请求被告责令第三人返还其开工保证金500万元。2012年10月30日，被告作出衢府复〔2012〕第29号不予受理行政复议申请决定书，以收取及返还项目开工保证金不是行政机关的具体行政行为，不属于行政复议受案范围为由，决定不予受理，并以国内特快专递向原告邮寄送达上述决定书。原告对该复议决定不服，于2012年11月26日向本院提起行政诉讼。
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