（2012）浙衢行初字第16号(4)
经审理查明，2006年9月6日，衢州市某某局发布衢市须字〔2006〕第13号国有土地使用权挂牌出让须知，告知以挂牌方式出让衢州市西区五星级酒店及精品商场地块的国有土地使用权的有关事项，其中第十条注意事项第（六）项规定：“竞得人交纳的1500万元竞买保证金，在竞得人与衢州市某某局签订《国有土地使用权出让合同》后，将其中的1000万元自动转为国有土地使用权出让合同履约保证金，500万元转为项目履约保证金。……”为确保五星级酒店（含精品商场）项目按规定的标准、要求建成，同日，第三人衢州某某管委会作出《衢州市西区五星级酒店及精品商场相关优惠政策和项目建设特别规定》，其中第二条规定，“土地竞得人须交纳项目履约保证金500万元人民币（即由土地竞买保证金中转入500万元），在项目开工时返还。”2006年9月28日，原告某某公司缴纳土地出让保证金1500万元，执收单位为“衢州市某某局某某分局”。同年10月23日，原告与衢州某某公司签订《衢州市西区五星级酒店及精品商场项目投资建设协议》，双方在该协议乙方（某某公司）承诺部分第4条约定“交纳项目履约保证金500万元人民币，即在取得项目用地并交纳土地出让金后，原土地挂牌投标保证金中的500万元转为履约保证金”。同年12月21日，衢州某某公司以原告为付款人出具500万元的收款收据，其中款项内容为“五星级酒店及精品商场项目履约保证金”。2012年10月26日原告以第三人衢州某某管委会为被申请人，向被告申请行政复议，请求被告责令第三人返还其开工保证金500万元。2012年10月30日，被告作出衢府复〔2012〕第29号不予受理行政复议申请决定书，以收取及返还项目开工保证金不是行政机关的具体行政行为，不属于行政复议受案范围为由，决定不予受理，并以国内特快专递向原告邮寄送达上述决定书。原告对该复议决定不服，于2012年11月26日向本院提起行政诉讼。
本院认为，依照《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第（一）项规定，对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。本案中，被告对原告以第三人为被申请人的复议申请依法享有处理的法定职权。但，因原告无证据证明被申请行为系由第三人作出的具体行政行为，被告以不属于行政复议范围决定不予受理并无不当。原告要求撤销被诉行政复议决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
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