（2012）沪高民二(商)再提字第7号 (3)
郑金公司辩称，其在签订购销合同时已经确认了陆某某的身份，审查了相关证照，尽了审慎义务，常州分公司在签订担保合同时未注销，陆某某有权代表常州分公司对外进行担保，银广厦公司应当承担连带责任，据此，请求驳回银广厦公司的申诉。
中标公司、阳光公司未作答辩。
再审审理中，郑金公司提交了一组证据，包括银广厦公司法人营业执照、银广厦公司安全生产许可证、银广厦公司建筑业资质证书、常州分公司营业执照、常州分公司组织机构代码证、常州分公司税务登记证、陆某某居民身份证等复印件，用于证明其在与中标公司签订合同时已尽审慎义务。
银广厦公司辩称，郑金公司在一、二审中能提交而未提交上述证据，故不属于新的证据，而且并不能证明任何问题。本院认为，上述证据既不能证明常州分公司已经取得对外担保的授权，也不能证明郑金公司对担保人的主体资格审查已尽审慎义务。
本院再审查明，原审查明的事实属实，应予确认。
本院再审认为，本案争议的焦点为：一、郑金公司在签订担保合同时是否存在过错；二、银广厦公司是否应当承担连带赔偿责任。
对于争议焦点一，由于郑金公司与中标公司签订《钢材购销合同》时，其接受的担保人为常州分公司，而常州分公司属于企业法人的分支机构，依法不具有担保人资格。由此可见，在订立有关担保合同时，担保人的主体资格的缺陷明显，作为债权人的郑金公司在法律明确规定法人的分支机构不得为担保人的情况下仍然接受常州分公司提供担保，其对于担保合同的无效负有一定的过错，应对此承担相应的民事责任。
对于争议焦点二，担保人常州分公司在未取得银广厦公司书面授权的情况下与郑金公司签订担保合同，也具有过错，亦应承担相应民事责任。鉴于常州分公司已经注销，其民事责任应当由银广厦公司承担。
综上，原审判决银广厦公司对中标公司的债务承担连带赔偿责任确有不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，本院酌定银广厦公司承担民事责任的部分为债务人中标公司不能清偿部分的二分之一。此外，原审判决将引用的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第一款误写为第七条第一款，本院一并予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民四（商）终字第35号民事判决第二项；
二、撤销上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民四（商）终字第35号民事判决第一项；
三、变更上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民四（商）终字第35号民事判决第三项为：深圳市银广厦建筑工程有限公司对常州中标建设工程有限公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币29,633元按照一审判决执行，二审案件受理费人民币29,633元，由深圳市银广厦建筑工程有限公司、上海郑金金属材料有限公司各负担人民币14,816.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 宁
审 判 员 惠 波
代理审判员 马晓峰
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 陈星然
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