（2013）虹行初字第27号
原告蔡××。
原告苏××。
原告蔡×。
法定代理人苏××。
三原告委托代理人汪积炯，上海政明律师事务所律师。
三原告委托代理人方芳，上海政明律师事务所律师。
被告上海市虹口区××管理局。
法定代表人王××。
委托代理人周×。
委托代理人蔡×。
原告蔡××、苏××、蔡×（以下简称原告）诉被告上海市虹口区××管理局行政城建其他一案，原告于2013年1月22日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年2月26日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人汪积炯、方芳律师，被告的委托代理人周×、蔡×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2012年12月27日，对原告作出虹房管当拆字（2012）第04026号《当场拆除违法建筑决定书》，认定原告“正在擅自搭建建筑物、构筑物的行为”，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第（二）项的规定，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定，责令你（户）停止建设并自行拆除。拒不停止建设或者拒不拆除的，本机关将当场予以依法拆除”。
被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1.《立案审批表》，证明被告接举报立案审查；
2.违规行为整改通知书，证明物业公司要求原告停止违规行为，并予整改；
3.房屋状况及产权人信息表，证明原告系该房屋的产权人；
4.现场调查（勘查）笔录、平面图、照片，证明原告擅自搭建的情况；
5.虹房管当拆字（2012）第04026号《当场拆除违法建筑决定书》、送达回证、照片、工作记录、情况说明，证明被告将拆除违法建筑的决定送达给原告；
6.拆除违法建筑现场照片，证明被告拆除违法建筑。
被告提供的职权依据和法律依据为：《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第（二）项，《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定。
原告诉称：其在自家楼顶搭建的房屋，早于2012年8月即已完成，被告认定原告“正在违法搭建”与事实不符。被告未经法定程序，即擅自违法拆除原告搭建的房屋，造成了原告财产损失。为维护原告的合法权益，要求法院确认被告所作《当场拆除违法建筑决定书》违法。
被告辩称：其接举报发现原告有正在违法搭建行为，遂依法要求原告停止并拆除违法搭建，但原告并未自行拆除违法搭建，被告遂依法进行了强制拆除。被告作出的行政行为，事实清楚，适用法律正确，请求法院维持。
上述证据材料经庭审质证，原告认为，1、被告的《立案审批表》，其立案时间和接举报时间有矛盾，明显是后补；2、违规行为整改通知书，该通知书也是后补，被告并无送达证明；3、图纸，该图纸系被告自行绘制，不能证明其搭建房屋的面积；4、强制拆除程序违法，未催告和听取原告意见，用以证明强制拆除行为所拍摄的照片无法证明拆除时间。被告认为，1、《立案审批表》日期是笔误；2、整改通知书未送达系原告家中无人，但已电话告知；3、图纸等资料系现场绘制，符合搭建物形状；4、强制拆除的程序并无不当。
根据庭审质辩情况，本院作出如下确认：被告提供的证据能够证明原告有违法搭建，但立案程序、强制拆除程序不符法律规定，不能证明其认定的事实。
经审理查明：原告所有的房屋位于本市四达路××弄××号2302室。2012年12月24日，被告称，其接原告居住地小区物业公司举报，原告在其楼顶有违法搭建。同日，被告对该举报立案审查，对主要“违法事实及性质”，《立案审批表》表述为：“经查，四达路××弄××号2302室产权人蔡××、苏××、蔡×于2012年12月27日正擅自在自家露台违法搭建建筑物、构筑物”。同年12月27日，被告至现场查看，发现原告房屋的“西侧露台有尚未完工的违法搭建，窗户尚未完全安装完毕，且违法建筑物的内墙（实际为该楼的外墙）上仍有正在施工的痕迹”，遂当场绘制了该违法搭建物的平面图，制作了勘查笔录。被告认定，原告的违法搭建，属于“正在搭建中”。该日，被告作出了虹房管当拆字（2012）第04026号《当场拆除违法建筑决定书》，由于家中无人，被告将该决定书张贴于原告户门上作为送达，并称已电话通知了原告。事后，被告发现该建筑物未拆除，遂于2013年1月10日，至现场实施了强制拆除，并拍摄了现场照片。原告认为，被告拆除建筑物的程序违法，给原告造成了损失。经交涉无果，诉至本院。
本院认为：被告作为房屋管理机关，对于辖区内违反《上海市住宅物业管理规定》等法律法规的行为具有管理、监督、处罚的职权，但行使职权，需以查明事实为基础，正确适用法律为依据。被告在查处原告户有“正在违法搭建”行为后，其接受举报的立案时间和发现“正在违法搭建”行为的时间存在逻辑混乱，给予相对人对程序的不合法提供了合理怀疑；而认定原告的“违法建筑物仍处于正在搭建中”，被告并未发现现场有施工人员及建筑材料、施工工具等，该建筑物的建成时间亦非被告立案之时，故被告认定“违法建筑物仍处于正在搭建中”，属事实不清，证据不足。被告以“窗户尚未完全安装完毕”，“仍有正在施工的痕迹”为辩称理由，该理由与法律规定的“正在搭建的违法建筑”并不相符，本院对其辩称理由不予采纳。综上所述，被告在履行查处原告户的违法建筑职责中，其查明事实不清，证据不足，且适用法律和程序不当，其所作具体行政行为应当撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目之规定，判决如下：
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