（2013）佛顺法均民初字第141号
广东省佛山市顺德区人民法院
民事判决书
（2013）佛顺法均民初字第141号
原告xx，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住xxxxxxxxxxxxxxx，公民身份号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx。
被告yyyyyyyyy加工场，住所地yyyyyyyyyyyyyyyy。
经营者yyy。
原告xx诉被告yyyyyyyyy加工场劳动合同纠纷一案，本院于2013年2月16日立案受理后，依法由审判员李海昌适用简易程序独任审判。本案于2013年3月13日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告xx到庭参加诉讼，被告yyyyyyyyy加工场经本院传票传唤未依时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告xx诉称，2012年7月起，原告在被告处工作，职务（制衣）碌脚，被告没有与原告签订劳动合同，没有购买社保，2012年10月3日下午，厂方通知原告不用上班，2012年9月份的工资也没有发放，原告对劳动仲裁部门作出的劳动仲裁不服，为保护原告的合法权益，特提起诉讼。据此，原告xx起诉请求：1.判令被告立即支付未签订劳动合同二倍工资5000元、解除劳动关系经济补偿金2500元，国庆期间加班费498元、社会保险1000元；2.判令被告承担本案诉讼费用。
本院于2013年2月25日向被告yyyyyyyyyyyyy加工场送达起诉状副本和开庭传票，但被告yyyyyyyyyyyyy加工场未依时到庭参加诉讼。庭审后，被告yyyyyyyyyyyyy加工场接受本院询问时辩称，我方认为原告与我厂并非存在有固定时间的劳动关系，是炒更关系，经常要电话通知原告，他才上班，约定2500元保底工资是需要每天在厂上班。
原告xx在诉讼中提交以下证据：
1．身份证复印件、网上工商查询资料各一份，证明原、被告的诉讼主体资格；
2．仲裁裁决书、送达回证各一份，证明原告与被告的纠纷已经经过劳动仲裁；
3．（2012年9月车间）工资明细复印件一份，证明原告在被告处2012年7、8、9月份按计件收取工资，不是按计时来计算工资。
在诉讼期间，本院调取以下证据及原告xx质证意见如下：
1．仲裁开庭笔录、调查笔录；
原告认为：第一，证据上面写我的工作是炒更，但我不是，如果是炒更的话，是当月结算当月工资的，而我的工资是当月收取上个月工资。第二，是被告擅自解除与我的劳动关系，如果是我辞职的话，我们需要填写辞职申请书的。第三，被告处有监控可以证实我在2012年10月1、2日都在上班。
2．2012年8、9月的工资单，银行转账单；
原告认为：该证据可以证明2012年10月份被告才向我发放9月份的工资。
3．通话清单。
原告认为：是我电话号码的通话清单。
在开庭后，被告yyyyyyyyyyyyy加工场接受本院询问时对原告xx及本院调取的证据意见如下：
1.被告yyyyyyyyyyyyy加工场对原告xx提交的证据认为：基本属实，2012年9月份工资是2491元，2012年10月1、2日是167元。2012年10月1、2日，原告并没有上班，但考虑当时约定保底工资2500元，所以就算给他了。
2.被告yyyyyyyyyyyyy加工场对本院调取的证据意见如下：属实。
被告yyyyyyyyyyyyy加工场在诉讼中没有提交证据。
经开庭审理，对原告xx提交的证据及本院调取的证据作如下认证:
1．原告提交的证据1、2，被告无异议，对上述证据，本院予以采信；
2．原告提交的证据3，被告对证明内容有异议，认为原告在2012年10月1、2日未上班。本院调取的证据1，原告认为与被告之间的关系是存在固定工作时间的劳动关系，2012年10月3日是被告解除双方的劳动关系，2012年10月1、2日都有在上班。本院调取的证据2，原告认为被告在2012年10月才发放2012年9月的工资。对本院调取的证据3，原告无异议。被告对本院调取的证据1、2、3，均无异议。原告提交的证据3，为其自行计算的2012年9月份的工资明细，明细上反映的是原告在从事不同服装的碌脚工作时的工作数量、单价及工资金额，并不能直接证实原告与被告之间是存在固定工作时间的劳动关系还是非全日制用工的关系，本院调取的证据1，为原告在劳动仲裁阶段提交的仲裁申请书、仲裁庭审笔录、仲裁部门向原告、被告的经营者yyy、向被告的门卫A、向被告的厂长B所制作的调查笔录，本院调取的证据2，为原告收取2012年8月、9月工资的签收表及银行转帐单，本院调取的证据3，为被告在仲裁时提交的被告的固定电话与原告的手机通话的查询清单，在本院调取的证据1中，原告认为其在2012年7月23日到被告处上班，上班时间自已掌握，有时被告的师傅打电话给原告，原告则到被告处上班，平均每天工作时间为5小时，每月工资按计件计算，双方约定每月月底以转帐方式发放工资（除第一次现金支付外），在职期间的月平均工资为2500元，在2012年10月3日被被告辞退。被告的经营者yyy认为，原告在2012年7月29日入职被告处上班，原告属炒更性质，与工厂的员工区别在于原告并非每天都上班，在接到电话后才会上班，有时原告会叫其他人顶替其工作，原告的上下班时间由其自已掌握，原告是按计件计算工资，双方约定月底以转帐方式发放工资（除第一次现金支付外），2012年10月3日是原告自已辞职未上班，也没有提交辞工申请，被告没有安排原告加班，原告一天上班时间约为2个小时。被告的门卫A认为，被告的工作时间为8时30分至11时30分，14时至18时，如果货多，晚上需要加班，A是从事值早班的，不清楚晚上加班情况，单位有考勤制度。A认识原告，单位员工受单位管理，而原告在单位处属于炒更性质，非全日制，单位管理人员电话通知原告有货要做后，原告才来上班，原告一般在12时后才上班，完成手头工作即下班，没货做则不需回单位待岗，其上下班时间不受单位管理，每天在单位的工作时间平均为3小时左右。被告的厂长B认为，其在被告处提任厂长职务，被告的工作时间为8时30分至11时30分，14时至18时，单位没有规定要加班，加班时间由员工根据货量自由掌握，单位有考勤制度。B认识原告，单位员工受单位管理，而原告在单位处属于炒更性质，非全日制，单位管理人员电话通知原告有货要做后，原告才来上班，完成手头工作即下班，没货做则不需回单位待岗，其上下班时间不受单位管理，每天在单位的工作时间平均为约3小时。原告与被告的经营者、门卫、厂长在仲裁时所作出关于原告在被告处上班时间、方式的陈述并不相符，但可确认原告在被告处上班的时间并没不固定，可自由掌握时间，本院调取的证据2中，原告在2012年8月、9月签收工资时，并没有一般员工应收取的补贴、提成、加班费项目，本院调取的证据3，可反映被告通过厂的固定电话在2012年8月、9月不定期的拨打原告的手机，从上述证据结合认定，尽管原告认为与被告存在固定工作时间的全日制的劳动关系，但除了自已的陈述外，没有其他证据可证实，而被告却有门卫、厂长的陈述、工资签收表及通话清单印证其陈述，被告提交的证据的效力要明显大于原告的单方陈述，因此，原告与被告之间的用工方式为非全日制用工方式而不是全日制用工方式。由于被告在接受本院询问时，对原告提交的证据3的真实性没有异议，仅对工资数额有异议，且原告提交该证据的证明目的为双方的工资是按计件而非计时来计算，故对该证据的真实性，本院予以采信，但原告在收取2012年9月份的工资时，对被告出具的工资金额无异议，因此，对该证据的2012年9月份的工资金额，本院以本院调取的证据2为准，但对双方是以计件而非计时来计算工资数额的证明内容，本院予以采信。对本院调取的证据1、2、3，本院予以采信。
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